Articolo 10 comma 1 lettera (d) Direttiva Qualifiche: approccio cumulativo.

L'analisi del primo gruppo di Paesi oggetto della nostra valutazione comincia dal caso tedesco. Per quanto attiene alla Germania, prima dell'introduzione della Direttiva Qualifiche, il motivo della CG, appartenenza ad un PGS, non giocava un ruolo

123 _{ECRE raccomanda agli Stati membri di essere flessibili e di eseguire l'interpretazione del concetto di} particolare gruppo sociale nella maniera più aperta ed inclusiva possibile al fine di consentire il

riconoscimento della protezione internazionale sia a coloro che possiedono una caratteristica innata o immutabile che a coloro che sono percepiti come diversi dalla società che li circonda. ECRE, The Impact

of the EU Qualification Directive on International Protection, October 2008, in: http://www.ecre.org/topics/areas-ofwork/protection-in-europe/150.html.

124 _{M. OCKELTON, Problems in the Interpretation of the Qualification Directive, Dignitas, 2008, pp. 105 e}

109-110;

significativo nella giurisprudenza tedesca126. La tendenza generale delle corti era di utilizzare l'approccio delle caratteristiche protette oppure di porre l'attenzione su altri motivi, alternativi all'appartenenza ad un PGS. Successivamente, in riferimento all'articolo 10 della Direttiva Qualifiche ed alle istruzioni promulgate dal Ministero dell'Interno di Berlino, esse hanno iniziato ad applicare un approccio cumulativo, indicando in maniera espressa, che oltre alla definizione contenuta nell'Articolo 10 comma 1 lettera d), sarà necessario stabilire sempre la presenza dell'identità distinta dei membri del gruppo nella società di appartenenza.

I tribunali tedeschi richiedono, pertanto, la presenza di entrambi gli elementi indicati nella definizione di gruppo sociale contenuta nella Direttiva Qualifiche; infatti, nonostante sia stata posta l'obiezione sull'uso della proposizione “in particolare” all'interno della definizione dell'articolo 10 della Direttiva Qualifiche, asserendo che il suo utilizzo possa suggerire la possibilità dell'individuazione di approcci alternativi, in linea generale, si ritiene che, al fine di determinare l'esistenza di un PGS e del conseguente riconoscimento dello status di rifugiato in ragione di un nesso causale della persecuzione temuta o subita dal richiedente con tale motivo della CG, entrambe le ipotesi debbano essere soddisfatte.

Opinioni divergenti nascono tra gli studiosi della materia, divisi tra coloro i quali ritengono che l'adozione dell'approccio cumulativo non rappresenti un abbassamento dei livelli di protezione dei rifugiati, e coloro i quali asseriscono che lo stesso abbia, senza alcun dubbio, un effetto restrittivo. I primi sostengono che, in linea generale, l'adozione di entrambi gli approcci porterebbe alle stesse valutazioni di diritto, non riducendo i livelli di protezione; i secondi ribadiscono invece che l'applicazione dell'approccio cumulativo risulterebbe incompatibile con le norme di diritto internazionale e che sarebbe, pertanto, opportuno per lo Stato adottare l'approccio alternativo suggerito dall'UNHCR all'interno delle Linee guida pubblicate nel 2002.

Anche la Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) austriaca ha adottato un approccio cumulativo, nonostante siano stati, nel corso di questi anni, pochi i casi determinati in ragione della sua applicazione. A tal proposto, i suoi membri hanno constatato che, a seguito dell'adozione della Direttiva Qualifiche e della sua

trasposizione all'interno dell' Asylgesetz del 2005127, il concetto di PGS ha decisamente ridotto il suo margine di applicazione, asserendo al contempo che non ci saranno differenze notevoli in relazione alla protezione internazionale riconosciuta a particolari gruppi sociali di consolidato riconoscimento, quali la famiglia ed il genere.

Allo stesso modo in Belgio, nella trasposizione della Direttiva Qualifiche all'interno del legge sul diritto degli stranieri del 1980128, modificata ed integrata negli anni successivi, si riproduce l'articolo 10 e si richiede la soddisfazione di entrambi gli elementi contenuti della definizione di PGS della Direttiva Qualifiche129. Lo Stato abbraccia formalmente l'approccio cumulativo, affermando che la soddisfazione di entrambe le ipotesi, vale a dire la presenza di caratteristiche innate e fondamentali e la percezione sociale, sia essenziale al fine della determinazione dell'appartenenza ad un PGS. Tuttavia, il Conseil du Contentieux des Étrangers, ritiene che l'approccio cumulativo non debba concretizzarsi in una restrizione dei diritti dei rifugiati, ma al contrario debba essere utilizzato in maniera flessibile, senza particolari discussioni circa la percezione del gruppo all'interno della società. Nonostante la norma preveda espressamente la soddisfazione di entrambe le ipotesi, la prassi adottata all'interno del sistema giudiziario belga, evidenzia un'implementazione effettiva dell'approccio delle caratteristiche protette, basata sull'assunto che se un gruppo di persone è accomunato da caratteristiche innate e immutabili, proprio tali caratteristiche renderanno il gruppo stesso riconoscibile nella società di appartenenza.

Analogamente anche la Spagna sembra avere adottato un'interpretazione di tipo cumulativo, non ritenendo che lo stesso possa rappresentare un ostacolo alla determinazione dell'appartenenza ad un PGS e della conseguente tutela dei rifugiati. Il Tribunale Supremo Spagnolo, nel caso STS 6862 del 2011130_{, si è pronunciato tenendo}

conto sia dell'articolo 10 della Direttiva Qualifiche che dalle Linee guida dell'UNHCR in materia di protezione internazionale e appartenenza ad un PGS, affermando che un approccio combinato non rappresenta un ostacolo all'esercizio dei diritti dei rifugiati.

127 _{In: http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=56e29b874.} 128 _{Loi du 15 Décembre 1980 sur L'accès au Territoire, le Séjour, L'établissement et L'éloignement des} Étrangers, in: http://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex4.detail?p_lang=en&p_isn=35769.

129 _{UNHCR, The Ground with …, cit., p. 18.}

130 _{Recurso No. 3414 / 2009, 28079130032011100466, Spain: Tribunal Supremo, 24 October 2011, in:}

La Direttiva Qualifiche e l'approccio cumulativo in essa indicato hanno influenzato anche Stati extra UE, in particolare la Norvegia, che a sua volta prevede che un PGS consista in un gruppo di persone che condividono una comune caratteristica oltre al rischio di essere perseguitati, e che sono percepite come gruppo dalla società. La caratteristica comune deve essere innata o immutabile o, per altre ragioni, fondamentale per l'identità e la coscienza della persona al punto da non poterle richiedere di rinunciarvi131_.