2. Possibili risposte dell’ordinamento italiano: riformulazione del dato normativo in una prospettiva di maggiore rilevanza dell’elemento
3.1 L’associazione per delinquere: la ricostruzione giurisprudenziale del requisito organizzativo L’emersione di nuovi paradigmi esplicat
Le suggestioni più stimolanti in tema di organizzazione sono, forse, quelle che provengono dall’analisi giurisprudenziale in materia di associazione per delinquere applicata a “contesti leciti”.
Con tale espressione si vuole fare riferimento a quelle espressioni di criminalità proprie dei c.d. colletti bianchi. L’associazione per delinquere, con sempre maggiore frequenza, trova un campo d’applicazione privilegiato rispetto a ipotesi delittuose tipicamente riconducibili allo svolgimento di attività economiche, in particolare di carattere imprenditoriale.
Dall’analisi condotta, il soggetto collettivo non rappresenta l’effettivo destinatario dell’arricchimento patrimoniale conseguente alla realizzazione delle fattispecie oggetto del programma criminoso. E nemmeno il destinatario, anche indiretto, della risposta sanzionatoria216
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Siamo, piuttosto, di fronte alla strumentalizzazione dell’ente a opera di soggetti che realizzano le fattispecie criminose per un fine e un profitto esclusivamente personali.
Così la fattispecie associativa è stata applicata a un gruppo “impegnato a gestire la sanità pugliese con logiche di lottizzazione politica e di malaffare, arrivando a commettere reati contro la pubblica amministrazione”217
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215 Si tratta di un obiettivo che, come ampiamente dimostrato nelle pagine precedenti, spesso non raggiunge lo scopo, concretizzandosi in soluzioni normative opinabili.
216 Con la precisazione che di tale arricchimento, anche solo in termini di finalizzazione della condotta associativa, non è dato rinvenire alcun riferimento sul piano normativo. Il dato deve essere tenuto a mente solo quale tratto criminologicamente distintivo della giurisprudenza analizzata.
217 Cass. pen., Sez. VI, sentenza 16 dicembre 2011, n. 9117, Tedesco, in Ced. Cass., Rv. 252386.
In particolare, la Corte ha ritenuto che la struttura organizzativa del sodalizio si sia sovrapposta alla struttura amministrativa delle aziende sanitarie locali, anche con riferimento ai ruoli e alle funzioni attribuite a ciascuno degli indagati.
Nel precisare i caratteri di tale compagine si afferma come non si tratti di una struttura statica, bensì di una vera e propria rete, attraverso cui i diversi soggetti che partecipano al comune programma criminale si relazionano. Rete, che funge da “catalizzatore dell'affectio societatis”, creata progressivamente dagli imputati attraverso la “sistematica occupazione” della pianta organica delle ASL della Regione Puglia, “piegandola a fini illeciti con uomini di fiducia”, collegati dal comune progetto criminoso.
L’affermazione si regge, ad avviso della Corte, sull’interpretazione che vuole, ai fini della configurabilità di un'associazione per delinquere, non l'apposita creazione di un'organizzazione sia pure rudimentale, ma di una struttura che può anche essere preesistente all’ideazione criminosa, anche se dedita a finalità lecite.
Ecco farsi strada la problematica del confine tra, per ricalcare un’espressione non sconosciuta alla dottrina, organizzazioni illecite e illeciti delle organizzazioni218
. Non solo l’organizzazione viene spogliata del requisito dell’idoneità, da rapportare alla realizzazione del programma criminoso, ma le interpretazioni più inconsistenti sul piano dell’affermazione dei principi della disciplina penalistica vengono utilizzate per sostenere una non trascurabile confusione concettuale. Ovvero quella della sovrapposizione, o confusione, tra organizzazione illecita e organizzazione lecita.
In tale contesto ricostruttivo si esclude, altresì, che sia necessario che il vincolo associativo assuma carattere di stabilità, in quanto è sufficiente che esso non sia a priori circoscritto alla consumazione di uno o più reati predeterminati; con la conseguenza che non si richiede un notevole protrarsi del rapporto nel tempo, bastando anche un'attività associativa che si svolga per un breve periodo219
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218 Il riferimento va allo scritto di Palazzo, Associazioni illecite ed illeciti delle associazioni, in Riv. it. dir. proc. pen., 1976, 418 ss., sul quale sia avrà modo di tornare oltre.
219 Cass. pen., Sez. VI, sentenza 16 dicembre 2011, n. 9117, Tedesco, cit.; si vedano in tal senso altresì Cass. pen., Sez. V, sentenza 5 maggio 2009, n. 31149, Occioni, in Ced. Cass., Rv. 244486; e Cass. pen., Sez. I, sentenza 3 ottobre 1989, n. 134, Pintacuda, in Ced. Cass., Rv. 183001. In questo senso, con riferimento alla condotta partecipativa, Cass. pen., Sez. II, sentenza 24 marzo 2011, n. 16606, Agomeri Antonelli, in Ced. Cass., Rv. 250316, secondo cui ai fini della configurabilità del reato di partecipazione ad associazione per delinquere (comune o di tipo mafioso), non è sempre necessario che il vincolo si instauri nella prospettiva di una permanenza a tempo indeterminato, e per fini di esclusivo vantaggio dell'organizzazione stessa, ben potendo, al contrario, assumere rilievo forme di partecipazione destinate ab origine a una durata limitata nel tempo e caratterizzate da una finalità che, oltre a comprendere l'obiettivo vantaggio del sodalizio criminoso, in relazione agli scopi propri di quest'ultimo, comprenda anche il perseguimento, da parte del singolo, di vantaggi ulteriori, suoi personali, di qualsiasi natura, rispetto ai quali il vincolo associativo può assumere anche, nell'ottica del soggetto, una funzione meramente strumentale, senza
Affermazione in realtà contraddetta dalla stessa giurisprudenza della Corte nel ritenere una peculiarità dell'accordo associativo quello di essere tendenzialmente aperto all'adesione da parte di terzi, carattere che costituirebbe “il sintomo della stabilità della stessa organizzazione che presuppone necessariamente possibili variazioni degli associati, senza che per questo l'associazione muti”220
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L’associazione per delinquere perde, in questo modo, di consistenza rispetto alla fattispecie concorsuale.
Basti considerare che essa trova applicazione rispetto a fattispecie di reato consumate poste in essere da soggetti tra loro legati da un vincolo di colleganza non necessariamente stabile.
Sembra difettare proprio quell’autonomo profilo di lesione, che solo fonderebbe un’incriminazione supplementare per associazione per delinquere.
E’ dunque evidente, per chi non condivida un’idea di totale sovrapposizione tra organizzazione lecita e organizzazione illecita, che quest’ultima sia rinvenuta nell’esistenza del gruppo, fondando l’applicazione della fattispecie associativa sull’accertamento dell’accordo esistente tra gli associati, formatosi progressivamente per adesione successiva221
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Le conseguenze di una simile ricostruzione si manifestano anche sul piano soggettivo: la Corte afferma, infatti, come “l'inserimento nella rete comportasse una piena adesione al programma criminoso, che poteva essere attuato solo attraverso il contributo concreto da parte dei vari direttori generali, direttori amministrativi, direttori sanitari delle Asl e primari ospedalieri, quali funzionari fedeli, che assicuravano gli appalti e le forniture agli imprenditori amici”222
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Analogamente, nel 2010 la Suprema Corte individua i requisiti della stabilità del vincolo associativo e dell’organizzazione di mezzi nel caso di più associati che,
per questo perdere nulla della rilevanza penale. In motivazione, la Corte ha precisato che, a tali fini, non occorre evocare la diversa figura giuridica del cosiddetto "concorso eventuale esterno" del singolo nell'associazione per delinquere. Si vedano altresì Cass. pen., Sez. I, sentenza 18 marzo 2011, n. 31845, in Ced. Cass., Rv. 250771; Cass. pen., Sez. I, sentenza 14 aprile 1995, n. 2331, Mastrantuono, in Ced. Cass., Rv. 201295.
220 Cass. pen., Sez. VI, sentenza 16 dicembre 2011, n. 9117, Tedesco, cit..
221 Cass. pen., Sez. VI, sentenza 16 dicembre 2011, n. 9117, Tedesco, cit., secondo cui gli associati entravano a far parte dell'organizzazione criminosa attraverso un accordo plurilaterale aperto all'adesione sul progetto comune, finalizzato a commettere una serie indeterminata di delitti contro il buon andamento della pubblica amministrazione. L'ingresso nella rete significava condivisione di un sistema, in cui la nomina a un ufficio era determinata il più delle volte da interessi personali e da collegamenti politici, senza alcuna seria comparazione tra i candidati e, quindi, omettendo la considerazione del pubblico interesse, sicché per il prescelto a quel certo ufficio questo significava accettare tutte le ulteriori regole del gruppo, relative al controllo degli appalti e delle forniture nonché al condizionamento delle scelte sulle future nomine dei funzionari.
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per realizzare il programma criminoso del sodalizio, si erano avvalsi di una società commerciale tra loro costituita imponendole un modulo operativo illecito223
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Ad avviso dei giudici di legittimità il modus operandi degli indagati, rappresentanti della società nell'attività di acquisizione delle commesse, avrebbe dato conto della fondatezza della contestazione di cui all'art. 416 c.p.: la creazione di un centro di imputazione, come può essere la “formazione di una persona giuridica”, sarebbe un connotato evidente della stabilità del vincolo e della presenza di un mezzo finalisticamente volto alla commissione di reati, qualora sia possibile desumere un costante modus procedendi della compagine in tal senso, anche nell’ipotesi di una durata temporalmente limitata della società.
Anche in questo caso, si argomenta osservando come per la giurisprudenza la configurazione del reato segua la sussistenza della prova della stabilità dell'accordo illecito tra tre o più persone e la predisposizione di mezzi, anche rudimentali a ciò finalizzati.
Ad avviso della Corte, in casi simili, potrebbe bastare “una prova minore” per accertare il reato contestato: provata la presenza in capo a una società commerciale di un modulo operativo illecito costantemente seguito e condiviso dai consociati, è in re ipsa la presenza di indizi del delitto associativo.
Tale modulo operativo illecito si sarebbe sostanziato, in particolare, nella “costante ricerca di contatti negli enti pubblici che formalmente dovevano indire la gara alla quale la società doveva partecipare” e nella “sistematica alterazione delle regole di partecipazione a tale competizione”224
. Modulo riproposto nei contatti con i vari uffici comunali presenti su tutto il territorio nazionale con i quali la società, attraverso l'attività dei tre indagati, entrava in contatto.
Nel caso descritto, il requisito organizzativo non solo viene fatto coincidere con la presenza e l’operatività dell’organigramma proprio di qualsiasi realtà imprenditoriale, ma viene altresì desunto dallo svolgimento di un’attività del tutto confluente nell'oggetto sociale della stessa.
223 Cass. pen., Sez. VI, sentenza 25 novembre 2010, n. 43656, Bartocci, in Ced. Cass., Rv. 248816.
224 Cass. pen., Sez. VI, sentenza 25 novembre 2010, n. 43656, Bartocci, cit., individua tale modulo operativo illecito nella “sollecitazione a seguire, per il bando di gara, il modulo a tal fine predisposto dalla società, che veniva sistematicamente inviato presso gli enti pubblici e caldeggiato nella sua successiva utilizzazione; bando che, con la previsione di condizioni di ammissibilità del tutto particolari e scarsamente giustificabili in relazione all'oggetto della gara, imponendo caratteristiche non indefettibili, di fatto abilitava solo la società proponente alla partecipazione ed alla successiva acquisizione della commessa”. A tale attività si affiancano comportamenti alternativi, “quali l'indicazione delle ditte da invitare alla trattativa privata, con successivo accordo con le medesime per l'indicazione dell'offerta da formulare: modalità che sostanzia anch'essa la realizzazione di condotte integranti il reato di turbativa d'asta, quale finalità del gruppo associato”.
Affermazioni siffatte trovano, in realtà, molteplici precedenti in decisioni pronunciate nei confronti di soggetti impiegati a vario titolo in attività imprenditoriali.
La massima si ripete: ai fini della configurabilità di una associazione per delinquere non si richiede l'apposita creazione di una organizzazione, sia pure rudimentale, ma è sufficiente una struttura che può anche essere preesistente alla ideazione criminosa e già dedita a finalità lecita, né è necessario che il vincolo associativo assuma carattere di stabilità, essendo sufficiente che esso non sia a priori circoscritto alla consumazione di uno o più reati predeterminati, con la conseguenza che non si richiede un notevole protrarsi del rapporto nel tempo, bastando anche un'attività associativa che si svolga per un breve periodo225.
Per esemplificare, i casi sono quelli di presunti associati che compiono un numero indeterminato di delitti contro il patrimonio con conseguente distrazione dei beni dell'impresa nel cui nome realizzano l’attività contrattuale226
; di amministratori di società esportatrici e società cooperative, i quali, utilizzando le rispettive varie società, architettano una serie di falsi conferimenti di prodotto al fine di giustificare una maggiore quantità di merce da esportare, così da ottenere contributi e agevolazioni in danno di enti pubblici227; di frodi fiscali, relativamente a forniture e acquisti di partite di argento in evasione fiscale228
; di trasporto illecito, consegna
225 Cass. pen., Sez. V, sentenza 5 maggio 2009, n. 31149, Occioni e altro, in Ced Cass., Rv. 244486.
226 Cass. pen., Sez. V, sentenza 5 maggio 2009, n. 31149, Occioni e altro, in Ced Cass., Rv. 244486. Nel caso di specie, la società veniva acquisita dagli imputati, quando era ormai un contenitore privo di qualsiasi potenzialità economica, come il modo per acquisire un'apparenza societaria regolare dietro la quale eseguire i comportamenti truffaldini, affiancandosi a ulteriori soggetti per avere nomi nuovi e scevri da pregiudizi penali e protesti. Questi, operando nella veste di legali rappresentanti della società potevano avere accesso all'apertura di conti correnti bancari e introitare il maggior numero di beni possibili, senza mai pagare nulla, con immediata rivendita in nero della merce, che così scompariva definitivamente dal patrimonio sociale.
227 Cass. pen., Sez. I, sentenza 12 gennaio 1989, Pintacuda, in Cass. pen., 1991, 744-745. 228 Cass. pen., Sez. I, sentenza 9 aprile 2009, n. 17353, Confl. comp, in proc. Antoci, in Ced Cass., Rv. 243566. La Corte, nel determinare la competenza territoriale per un reato associativo, ritiene che si debba fare riferimento al luogo in cui ha sede la base ove si svolgono programmazione, ideazione e direzione delle attività criminose facenti capo al sodalizio. Tuttavia, qualora si sia in presenza di un'organizzazione costituita da plurimi e autonomi gruppi operanti sul territorio nazionale ed estero (nella specie, Italia e Svizzera), i cui accordi per il perseguimento dei fini associativi (nella specie, consentire acquisti di argento destinato alle imprese toscane in regime di evasione fiscale) e le cui attività criminose si realizzano senza solidi e chiari collegamenti operativi, deve riconoscersi che, in assenza di elementi fattuali seriamente significativi per l'identificazione del luogo di programmazione ed ideazione dell'attività riferibile all'associazione, debba farsi necessario riferimento alle regole suppletive dettate dall'art. 9 c.p.p..
truffaldina di prodotti petroliferi ed emissione di falsi certificati di provenienza229
; di falsificazione di documenti di identità e di altro tipo, atti ad attestare il possesso di redditi, finalizzati a ottenere, con false generalità, la elargizione di finanziamenti da società finanziarie per l'acquisto di autovetture che i presunti associati, ottenutane la intestazione, immediatamente rivendevano intascandone il prezzo senza onorare i debiti contratti verso le società finanziarie230
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In questo ultimo caso, si noti, la Corte individua materialmente l’esistenza di un organizzazione lecita nella struttura di preparazione di documenti di identità e di mezzi di pagamento falsi, nella struttura di vendita degli autoveicoli provenienti dalle truffe e in quella informatica, oltre che nella disponibilità di diverse persone legate dal vincolo associativo ed organizzate per mettere in esecuzione le truffe.
Dunque, organizzazione illecita come insieme di mezzi strumentali di per sé leciti, impiegati nella realizzazione di scopi delittuosi.
L’illiceità dell’organizzazione non sembra derivare così da una sua caratteristica intrinseca, ma dall’uso, rectius dal fine, che di beni, capitali e persone si fa.
Solamente in un remoto e isolato caso si afferma che “la presenza di un'imponente organizzazione di mezzi e di persone, funzionante con carattere di stabilità e diretta a realizzare lucri ingentissimi attraverso la sistematica evasione dell'imposta di fabbricazione sui carburanti e la realizzazione di tale scopo attraverso l'investimento dei necessari capitali e la perpetrazione di tutti i reati che si ponessero in rapporto strumentale con il reato fine costituito dal contrabbando sono circostanze che non provano l’esistenza di quel particolare accordo criminoso, proprio del reato di associazione per delinquere, diretto alla consumazione di una serie indeterminata di delitti con la permanenza di un vincolo associativo tra gli autori”231
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E, con specifico riferimento all’organizzazione di mezzi e di persone, ben potendo la stessa trovare giustificazione “nella complessa attività contrabbandiera, che non si sarebbe potuta compiere senza siffatta organizzazione”232
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229 Cass. pen., Sez. III, sentenza 11 gennaio 1984, Landi, in Giur. it., 1985, II, c. 169, secondo cui “sussiste il delitto di associazione per delinquere, i cui elementi costitutivi sono il vincolo associativo permanente al fine di commettere una serie indeterminata di delitti e la predisposizione comune di attività e di mezzi, qualora ciascuno degli imputati, nell’esercizio delle mansioni rispettivamente affidategli, quale socio dell’azienda, dipendente o autista trasportatore, sia consapevole dell’uso del sistema mediante il quale sono consegnate ai clienti quantità inferiori a quelle apparentemente indicate dal misuratore e dichiarate; della finalità della mancata consegna, ad alcuni clienti, delle “figlie” dei certificati di provenienza, delle finalità del recupero del combustibile; delle modalità di remissione, sul mercato, di tale combustibile, accompagnato da certificati di provenienza falsi sin dall’origine o falsificati; del profitto che, in qualunque forma, vada concretamente e periodicamente a conseguire”.
230 Cass. pen., Sez. I, sentenza 22 settembre 2006, n. 34043, D’Attis, in Ced. Cass., Rv. 234800.
231 Cass. pen., Sez. III, sentenza 2 dicembre 1981, n. 2701, Moia, in Cass. pen., 1993, 932.
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Si afferma, così, che perché si possa ipotizzare il delitto di associazione per delinquere occorre che l'accordo criminoso acquisti una certa forma di organizzazione, di stabilità e di autonomia nei confronti dei reati che si vogliono commettere e che sia tale da costituire un nucleo di forze che, indipendentemente dall'esecuzione dei reati oggetto del programma criminoso, rappresenti, per il solo fatto della sua esistenza, un pericolo per l'ordine pubblico. Diversamente, essendo possibile ipotizzare soltanto l'esistenza di un concorso di persone nel reato continuato233
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3.2. Organizzazione illecita formatasi all’interno di un’organizzazione lecita