L’attuale quadro normativo dell’istruzione nel processo amministrativo.

a) L’impossibilità di configurare l’istruzione probatoria come fase autonoma del processo. Il “binomio processo breve ed istruttoria debole”: critiche.

L’analisi della sistematica del codice del processo amministrativo evidenzia che, a differenza del passato, l’istruzione nel processo è disciplinata da diverse norme (192).

In particolare, il Codice dedica il Titolo III, del secondo Libro, alla disciplina dei “mezzi istruttori e attività istruttoria” (artt. 63- 69).

La disciplina dell’attività istruttoria si riferisce al processo amministrativo senza la differenziazione tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione esclusiva per quanto riguarda i mezzi di prova ammissibili e l’operatività della regola dell’onere della prova (193), che in passato aveva contraddistinto l’istruzione processuale.

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Tra le novità introdotte dal Codice del processo amministrativo va evidenziato il fatto che il legislatore ha ricondotto – quanto meno sul piano dell’accertamento dei fatti, le tre species della giurisdizione amministrativa ad un unico genus, assicurando al giudice la stessa capacità di penetrazione del fatto. In tal senso, N. Di Modugno, Le prova, in B. Sassani, R. Villata (a cura di), Commento al codice del processo amministrativo, Torino, 2012, 590 ss.. Si veda, inoltre, G. Manfredi, Il regime probatorio nel codice del processo amministrativo, in Urb. Appl., 2011, 475 ss.

(192) A. Mezzotero, P. Mazza, Commento all’art. 63 c.p.a., in R. Garofoli, G. Ferrari (a cura di), Codice del processo amministrativo, Roma, 2010, 1001.

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A. Mezzotero, P. Mazza, Commento all’art. 63 c.p.a., in R. Garofoli, G. Ferrari (a cura di), Codice del processo amministrativo, Roma, 2010, 1001.

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Tuttavia, sebbene il Codice riservi diverse disposizioni alla disciplina dell’istruzione, il legislatore non ha conferito a quest’ultima una vera e propria autonomia come fase del processo rispetto a quella decisoria.

Invero, nel processo amministrativo l’istruzione probatoria non ha mai assunto le caratteristiche di una fase processuale autonoma, con un giudice istruttore, né prima né a seguito dell’emanazione del codice del processo amministrativo.

Viene mantenuto il principio di concentrazione dei poteri istruttori e decisori.

A tal proposito la dottrina ha osservato che “il sistema istruttorio ordinario sconta deficienze consolidate. Manca un giudice istruttore. Solo in parte il presidente può sopperire monocraticamente alle esigenze istruttorie: sul fatto deve rinviare al collegio. Il collegio, da parte sua, solo eccezionalmente, può disporre consulenza tecnica. Il giudizio negativo, sull’istruttoria debole, vale sia in senso assoluto che relativo. In senso assoluto, l’istruttoria andava potenziata per attenuare la posizione dominante, che si forma nel procedimento, sulla disponibilità dei fatti, riferibile all’amministrazione” 194

.

Tuttavia, l’impossibilità di configurare un’autonoma fase istruttoria nello svolgimento del processo amministrativo non significa che l’accertamento dei fatti da porre a fondamento della decisione giudiziale possa costituire un momento processuale meramente eventuale.

Al contrario, l’istruzione nel processo amministrativo svolge un ruolo centrale per assicurare l’effettività della tutela e la parità delle parti.

La debolezza del sistema dei mezzi di prova e dell’attività istruttoria è ancora più evidente nelle tipologie giustiziali della sentenza breve.

A tal proposito, la dottrina ha ritenuto che “le forme emergenti del processo breve, decodificato, destrutturato e flessibile, portano un ulteriore

194

In tal senso, E.M. Marenghi, Il processo senza modello tra tempo e tutela, Torino, 2014, 34 ss.

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possibile squilibrio, quanto alla tutela delle posizioni processuali rappresentate”195.

I moduli processuali flessibili a sentenza breve si innestano su un modello generalista proprio dei “mezzi di prova e attività istruttoria”, che, indipendentemente dall’affievolimento più o meno emergente delle garanzie a tutela, ha solo in parte rafforzato il sistema istruttorio e probatorio196.

È possibile che al processo breve possa corrispondere un’istruttoria debole197.

Si distinguono in questo senso il modulo caratterizzato dalla fase cautelare che si risolve nella fase di merito con le forme semplificate (art. 60) e il modulo della semplificazione, come categoria decisionale a tipologia definita (art. 74).

(“giusto processo affidato ad una sentenza breve”)198

.

“L’istruttoria assunta in sede di sommaria delibazione si converte in istruttoria piena”. Orbene, la dottrina sostiene che “su di un’istruttoria, che si ritiene completa seppur radicata nella fase cautelare in grado di assicurare la maturità degli accertamenti consentiti, si ha qualche perplessità. Non risolve

195

In tal senso, E.M. Marenghi, Il processo senza modello tra tempo e tutela, Torino, 2014, 33.

196

In tal senso, E.M. Marenghi, Il processo senza modello tra tempo e tutela, Torino, 2014, 33 ss.

197

E.M. Marenghi, Il processo senza modello tra tempo e tutela, Torino, 2014, 43 ss. osserva che “c’è il rischio che il genus normativo della sentenza breve e

dell’interconnessione sancita tra sentenza semplificata ed istruttoria debole, si rinforzi al punto di relegare in posizione residuale, ininfluente, le ragioni delle parti orientate verso un’irrinunciabile esigenza istruttoria. Il binomio sentenza breve ed istruttoria debole è alimentato, in negativo, dai limiti configurabili per il principio del “sentite sul punto le parti”. Il “sentite” vale una posizione processuale passiva non attiva. Alla difesa non è riconosciuto il diritto, in presenza di obiettive esigenze, di chiedere comunque l’istruttoria. È questo che manca nella norma. Si può condividere la semplificazione di tendenza. Si può condividere la presenza di presupposti favorevoli ad una rapida decisione, fatta di elementi di fatto e di diritto da ritenersi scontati. Ma la dinamica processuale, condizionata da un’insufficiente istruttoria procedimentale, può eccezionalmente determinare la necessità di un approfondimento istruttorio. Tale evenienza, esasperando la regola semplificativa, è del tutto esclusa. Il giusto processo, nell’accezione proposta si afferma come diritto alla semplificazione prima ancora che come diritto alla difesa, all’istruttoria, all’effettività della tutela. Siamo di fronte più ad un diritto all’informazione che ad un diritto all’istruttoria possibile”.

198

In tal senso, E.M. Marenghi, Il processo senza modello tra tempo e tutela, Torino, 2014, 35.

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l’interrogativo la previsione del coinvolgimento delle parti per i livelli di garanzia di un’istruttoria maturata esclusivamente in funzione di una decisione cautelare. A meno che non si debba ritenere che la brevità assuma un criterio di prevalenza, in forza del quale si debba concedere qualcosa alle necessità istruttorie, compensando le reciproche esigenze. Né ci si può sentire garantiti dal giudizio di maturità rimessa alla difesa del privato, che va sentita e che nella fase cautelare, a cognizione minore, possa decidere sull’inutilità di un’istruttoria virtuale, successiva, rispetto alla quale possa virtualmente ipotizzarsi che un’istruttoria più rigorosa possa dare di più”; inoltre, “il dubbio è che un processo breve possa non garantire l’effettività della tutela e la parità delle parti199. Della parità c’è bisogno, perlomeno quanto della brevità, nel processo contro la pubblica amministrazione”200.

5. Oneri delle parti e poteri del giudice nell’istruzione probatoria