Oneri delle parti e poteri del giudice nell’istruzione probatoria Il processo è un fenomeno giuridico dinamico contraddistinto dalle

relazioni che si instaurano tra l’esercizio dei poteri da parte del giudice e l’attività delle parti201.

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Sul modello di giusto processo amministrativo si vedano C. Calabrò, Il giusto processo e la nuova scommessa del diritto amministrativo, in Cons. Stato, 2000, II, 2345 ss.; L. P. Comoglio, Valori etici e ideologie del “giusto processo” (modelli a confronto), in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, 887 ss.; L. P. Comoglio, La riforma del processo amministrativo e le garanzie del “giusto processo”, in Riv. dir. proc. civ., 2001, 633 ss.; V. Domenichelli, La parità delle parti nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2001, 859 ss.; G. Leone, Brevi note a margine della legge n. 205/2000. UN passo avanti verso il “giusto processo amministrativo?”, in Dir. proc. amm., 2001, 645; S. Tarullo, Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Milano, 2004; E. Follieri, Il contraddittorio in condizioni di parità nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2006, 499 ss.; F. G. Scoca, I principi del giusto processo, in F. G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2011, 165 ss.; F. Merusi, Il codice del giusto processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2011, 1 ss.; V. Fanti, Dimensioni della proporzionalità. Profili ricostruttivi tra attività e processo amministrativo, Torino, 2012, 165 ss.

200

In tal senso, E.M. Marenghi, Il processo senza modello tra tempo e tutela, Torino, 2014, 35 ss.

201

F. Carnelutti, Diritto e processo, Napoli, 1958, 17 ss.; E. Fazzalari, Processo (teoria generale del), in Novissimo Dig. It., XIII, Torino, 1966, 1069 ss.; E. Fazzalari, Processo (diritto vigente), in Enc. Dir., XXXVI, Milano, 1987, 118 ss.; C. Mandrioli, Diritto processuale civile. I. Nozioni introduttive e disposizioni generali, Torino, 2004, 35 ss.

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Il processo si realizza in una successione alternata di “poteri” e di “atti”, fino alla pronuncia da parte del giudice; “in questa serie alternata di situazioni giuridiche (processuali) che introducono atti (processuali), e di atti che danno luogo a situazioni, si realizza, dunque, quella dinamica giuridica che è l’essenza propria del processo come procedere giuridico”202.

Il processo non può essere più configurato come un “unico rapporto giuridico processuale statico” ma è “in realtà una serie di rapporti in continua trasformazione nell’evolversi delle situazioni attraverso l’esercizio dei poteri”203

. Le situazioni giuridiche processuali sono quelle di potere, di dovere, di facoltà e di liceità204.

Il potere è la situazione giuridica che acquista maggiore rilievo nel processo e consiste nella possibilità di produrre situazioni giuridiche; “i poteri introducono gli atti che danno luogo a nuove situazioni di dovere, di liceità, di potere”.

La titolarità di un determinato potere comporta che se un soggetto pone in essere un determinato atto processuale, produce determinati effetti giuridici.

L’attuazione dei poteri in atti determina il progredire del processo205

.

Orbene, si possono distinguere i poteri delle parti da quelli dell’organo giudicante.

Per quanto riguarda le parti, il diritto di azione rappresenta la situazione giuridica globale del soggetto che chiede tutela; si tratta di una situazione giuridica composita, alla quale sono riconducibili poteri, doveri e facoltà.

202

C. Mandrioli, Diritto processuale civile. I. Nozioni introduttive e disposizioni generali, Torino, 2004, 37.

203

C. Mandrioli, Diritto processuale civile. I. Nozioni introduttive e disposizioni generali, Torino, 2004, 39 ss.

204

Sulle nozioni di potere, dovere, liceità e facoltà come situazioni giuridiche processuali si veda C. Mandrioli, Diritto processuale civile. I. Nozioni introduttive e disposizioni generali, Torino, 2004, 34 ss.

205

C. Mandrioli, Diritto processuale civile. I. Nozioni introduttive e disposizioni generali, Torino, 2004, 38.

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In particolare, le parti sono titolari di particolari poteri, in base ai quali un determinato comportamento viene individuato dalla legge come strumento necessario per conseguire il risultato voluto.

I predetti poteri, espressi talvolta sotto forma di apparenti doveri206, si definiscono “oneri”207

.

Dunque, la figura dell’onere ricorre quando la legge ricollega al mancato esercizio di un potere conseguenze pregiudizievoli per il titolare di quel potere. In altri termini, il mancato compimento di un’attività processuale si risolve in danno del soggetto che avrebbe potuto compierla.

I poteri del giudice, invece, sono riconducibili alla funzione giurisdizionale che egli è chiamato ad esercitare; assumono differenti caratteristiche e possono essere diversamente classificati208.

I poteri del giudice possono essere descritti anche in relazione alla capacità di incidere sul provvedimento finale, la cui emanazione costituisce espressione del dovere decisorio del giudice nell’esercizio delle sue funzioni.

Nell’ambito dei poteri del giudice, pertanto, può distinguersi tra i poteri del giudice il cui esercizio non è in grado di incidere sul contenuto della decisione finale e quelli, invece, che possiedono tale capacità di incidenza, anche in combinazione con l’esercizio dei poteri delle parti.

Per quanto concerne gli atti processuali del giudice e dei suoi ausiliari, essi sono generalmente qualificati dalle norme che li disciplinano come “atti doverosi”; dal punto di vista delle situazioni soggettive individuano altrettanti doveri di quegli organi pubblici.

206

Con riferimento all’attività della parte, invece, va osservato che le norme processuali utilizzano talvolta l’espressione “deve”; tuttavia, si tratta di un “dovere apparente”; tecnicamente, dovrebbe parlarsi di “onere” che è un aspetto particolare di taluni poteri processuali in capo alle parti.

207

C. Mandrioli, Diritto processuale civile. I. Nozioni introduttive e disposizioni generali, Torino, 2004, 37 ss.

208

Cfr. V. Denti, Poteri del giudice, Novissimo Dig. Italiano, XIII, Torino, 1966, 489 ss.; G. Fabbrini, Poteri del giudice (dir. proc. civ.), in Enc. Dir., Milano, 1985, XXXIV, 721 ss.; più recentemente, A. Caratta, M. Taruffo, Poteri del giudice, in S. Chiarloni (a cura di), Commentario del Codice di procedura civile, Bologna, 2011 e le indicazioni bibliografiche ivi contenute.

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Il fatto che il giudice debba porre in essere un determinato atto ma che sia libero di individuarne discrezionalmente il contenuto, vale a dire che l’agente abbia margini di scelta, non incide sulla valutazione di doverosità che la norma collega all’atto.

In tal senso, non vi sarebbe ragione di richiamare “l’equivoca figura del potere-dovere, alla quale di solito di fa ricorso anche al fine di conciliare la possibilità di scelta del comportamento con la sua doverosità”.

E’ condivisibile, invece, l’affermazione secondo la quale le situazioni giuridiche degli organi del processo sono sottoposti ad una doppia valutazione, vale a dire “molti atti che adempiono doveri contribuiscono alla dinamica processuale in quanto sono valutati anche come poteri”209.

Pertanto, il giudice “può” compiere determinati atti non solo nel significato della situazione di potere ma nell’ottica della sussistenza di un vero e proprio dovere.

Orbene, per quanto concerne la ripartizione dei poteri istruttori tra il giudice e le parti nel processo amministrativo, occorre partire dall’osservazione che l’attuazione dei predetti poteri permette l’acquisizione al processo del materiale probatorio, funzionale all’accertamento dei fatti.

I poteri processuali riferibili all’istruzione trovano attuazione in atti di iniziativa probatoria e in atti di acquisizione dei mezzi di prova al processo.

Si tratta di atti che possono essere compiuti sia dalle parti che dal giudice. L’attività di valutazione del materiale probatorio, invece, è attuazione del potere del giudice riguardante la decisione della controversia.

L’espressione “poteri istruttori”, pertanto, viene assunta come “formula” per indicare le situazioni giuridiche processuali riferibili al giudice e alle parti rispetto alla determinazione degli strumenti probatori; tuttavia, di volta in volta, sarà necessario verificare la doverosità dei “poteri” del giudice e gli aspetti particolari dei “poteri” delle parti.

209

C. Mandrioli, Diritto processuale civile. I. Nozioni introduttive e disposizioni generali, Torino, 2004, 37.

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Le situazioni giuridiche processuali riconosciute al giudice e alle parti nella fase istruttoria del processo sono qualificabili come “poteri” processuali, ma ciascuna di esse presenta caratteristiche diverse a seconda dei profili soggettivi e oggettivi individuati dalle norme.