Avvalimento »

La disciplina dell’avvalimento ha subito lievissime modifiche dall’entrata in vi- gore del Codice ad oggi, e tutte con il primo correttivo (d.lgs. 56/2017) pertanto non è necessario un loro esame di dettaglio salvo menzionare, quanto al comma 11, la sostituzione del rinvio al decreto del MIT (oggi: il d.m. MIT 10 novembre

2016, n. 248, transitoriamente ancora in vigore) con il futuro regolamento unico174_.

Si deve invece segnalare che due disposizioni dell’art. 89, i commi 6 e 7, sono state oggetto di procedura di infrazione da parte dell’Unione Europea per vio-

lazione delle disposizioni comunitarie in materia di appalti (proc. 2018/2273)175_.

In particolare, quanto al comma 6, in quanto la normativa europea non vieta all’ausiliario di avvalersi, a sua volta di altro ausiliario; quanto al comma 7 perché vieta a più concorrenti di avvalersi di uno stesso ausiliario e che l’ausiliario partecipi autonomamente alla stessa gara. Tali disposizioni, tuttavia, non sono state oggetto di

bilità dei tempi indicati e dei costi della mano d’opera anche ai fini della verifica di cui all’art. 95, co. 10 del codice sull’effettivo rispetto da parte delle partecipanti dei costi minimi della mano d’opera. In dottrina, a. nIcodemo, Il cronoprogramma nell’offerta: tra tassatività delle cause di esclusione, soccorso istruttorio e i criteri interpretativi da adottare, in Urbanistica e appalti, 2019, fasc. 5, 713 ss.

169 _{TAR Lazio, Latina, sez. I, 22 marzo 2018, n. 142.} 170 _{TAR Piemonte, sez. II, 9 aprile 2018, n. 437.}

171 _{Cons. Stato, sez. IV, 4 ottobre 2019, n. 6688, in relazione ai costi di manodopera.} 172 _{Cons. Stato, sez. III, 28 novembre 2018, n. 6752; Id., sez. IV, 26 ottobre 2018, n. 6106.} 173 _{TAR Liguria, sez. I, 31 gennaio 2020, n. 79.}

174 _{Con una visione di sistema, sulle modifiche soggettive, F. cardarellI, Le modificazioni}

soggettive degli operatori economici in corso di gara: RTI, subappalto, avvalimento e operazioni stra- ordinarie, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 2019, fasc. 5, 625 ss.; U. chIaraPPa, L’avvalimento, il subappalto ed il senso del “limite”, in Appalti e Contratti, 2019, fasc. 5, 45 s.; M.

cocco, L’istituto dell’avvalimento e la sua classificazione: una disamina tra normativa e giurisprudenza nazionale e comunitaria, in Appalti e Contratti, 2019, fasc. 4, 16 ss.; 386. A. nIcodemo, Il contratto di avvalimento tra diritto interno e comunitario: uno, nessuno e centomila, in federalismi.it, 2019, fasc. 4.

175 _{c. guccIone, L’avvalimento tra giurisprudenza ed infrazioni comunitarie, in Giornale di di-}

modifica con la l. 55/2019 emanata anche con l’obiettivo di rimediare alla procedura di infrazione e dunque devono considerarsi ancora oggi pienamente in vigore.

L’importanza del meccanismo dell’avvalimento suggerisce di esaminarne in det- taglio l’operatività, principiando dall’individuazione dei confini di operatività.

In linea generale, non possono essere oggetto di avvalimento requisiti stretta- mente personali, come quelli di carattere generale (cosiddetti requisiti di idonei- tà morale), così come quelli soggettivi di carattere personale (cosiddetti requisiti professionali), atteso che tali requisiti non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempi- mento essendo, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente, e quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore, a partecipare alla gara d’appalto e ad essere, quindi, contraente con la pubblica amministrazio-

ne176_{. Sempre in generale, anche al di là della tipologia di requisito prestato (ca-}

pacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale)177_{, va sicuramente}

esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o conte- nenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto

dell’avvalimento stesso178_{. L’avvalimento non può essere utilizzato con lo scopo}

di conseguire una più elevata valutazione dell’offerta179_.

Inoltre, benché l’ultimo periodo dell’art. 89, comma 1, richieda la specifica- zione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausilia- ria, nel caso di avvalimento «di garanzia» (relativo ai requisiti economico-finan-

ziari)180_{, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni}

176 _{Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1667.}

177 _{a. dI cagno, Il fatturato dell’operatore economico come requisito di capacità tecnica nell’am-}

bito dell’avvalimento, in Appalti e Contratti, 2020, fasc. 4, 35 ss.; G.F. maIellaro, Avvalimento della certificazione di qualità: istruzioni per l’uso, in Appalti e Contratti, 2019, fasc. 1-2, 30 ss.

178 _{Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2019, n. 4024. Sempre sul punto, osserva TAR Lazio, Roma,}

sez. I-quater, 20 febbraio 2020, n. 2253, che «non può ritenersi valido ed efficace il contratto di av-

valimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse ma- terialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata dal semplice riferimento ad altri rapporti contrattuali». Conf. TAR Campania, Napoli, sez. V, 8 gennaio 2020, n. 91; TAR Basilicata,

Potenza, sez. I, 5 dicembre 2019, n. 877.

179 _{TAR Campania, Napoli, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2103; TAR Toscana, sez. II, 6 febbraio}

2019, n. 185. In senso però contrario CGA Regione Sicilia, 10 gennaio 2019, n. 20; TAR Lazio, Roma, sez. I-ter, 18 aprile 2019, n. 5044.

180 _{Sui concetti di avvalimento “di garanzia” e “operativo”, Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre}

2020, n. 6932: si ha avvalimento di garanzia laddove l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria (requisiti di carattere economico e finanziario), rassicurando la stazione

patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la

sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza181_.

Nel caso di avvalimento operativo, è invece indispensabile a pena di invali- dità, l’indicazione dei mezzi oggetto dell’avvalimento; la verifica della validità del contratto di avvalimento (e nello specifico, della sussistenza del contenuto richiesto dall’ultimo periodo dell’art. 89) deve essere condotto secondo i criteri dettati dal codice civile per tutti i contratti (artt. 1346 – oggetto almeno determi- nabile – e 133 e 1367 – interpretazione complessiva e secondo buona fede) e non

applicando regole più rigorose182_.

Nell’attuale contesto normativo è consentito il c.d. avvalimento ad abundantiam nella forma della dichiarazione, fin dal principio, di avvalersi di una impresa ausilia- ria pur disponendo in proprio dei requisiti di partecipazione; è invece inammissibile

appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento; l’avvalimento è operativo quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto, avendo così ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale. In particolare, nell’av- valimento operativo, al fine di attestare il possesso dei titoli partecipativi, è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto, la cui presenza dovrà essere rilevata secondo un’indagine – svolta in concreto – dell’efficacia del contratto, sulla base delle generali regole dei contratti e, specificatamente, secondo i canoni di interpretazione complessiva enunciati dal codice civile e secondo buona fede delle clausole contrattuali.

181 _{Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1330; conf. Id., sez. III, 4 aprile 2018, n. 2102; Id.,}

sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4973; Id., sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422; Id., sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423; Id., sez. III, 17 novembre 2015, n. 5703; Id., 4 novembre 2015, n. 5038; TAR Piemonte, sez. II, 28 novembre 2019, n. 1188.

182 _{Ancora Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1330, che si è pronunciata in una vicen-}

da di appalto per la fornitura di materiale vestiario-equipaggiamento e di attendamento indetta dal Ministero della difesa. Nel medesimo senso, Id., ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23; Id., sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755; Id., 5 aprile 2019, n. 2243; Id., 20 novembre 2018, n. 6551; Id., 19 luglio 2018, n. 4396; CGA Regione Sicilia, 28 maggio 2018, n. 304; TAR Veneto, sez. I, 18 gennaio 2019, n. 54; TAR Campania, Napoli, sez. II, 11 gennaio 2019, n. 172.

Si richiama l’attenzione su Cons. Stato, sez. V, 16 luglio 2018, n. 4329, ad avviso della quale si devo- no distinguere tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustifica- ta l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di «cose che possono formare oggetto di diritti» ex art. 821 cod. civ., con il corollario che soltanto in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità. Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209, precisa che il contratto di avvalimento deve essere presentato unitamente alla domanda di partecipazione e nell’ipotesi in cui ciò non avvenga, ed in particolare nel caso di soccorso istruttorio si pone il problema di dimostrare, a posteriori, che il contratto di avvalimen- to sia stato, in realtà, stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

che il concorrente dimostri in corso di gara o all’esito di disporre dei requisiti per i quali aveva dichiarato di far ricorso all’avvalimento, poi risultato inadeguato o inva- lido183_{. È altresì ammesso l’avvalimento a titolo gratuito, sicché l’assenza di qualsiasi}

indicazione circa il corrispettivo non determina l’invalidità del contratto184_{. Regole}

peculiari operano nel caso di partecipazione di imprese aggregate185_.

Si noti però che non può farsi luogo a soccorso istruttorio per colmare lacune

che inficiano la validità dei contratti di avvalimento186_{; è viceversa consentito il}

soccorso istruttorio per allegare il contratto inizialmente mancante; in tal caso occorre che l’operatore dia prova che esso sia stato sottoscritto prima della sca- denza del termine di presentazione delle offerte, prova che può essere fornita so- lamente tramite la stipulazione nelle forme dell’atto pubblico ovvero, sia pure in via indiretta, alla luce della data di registrazione dello stesso o di autentica delle sottoscrizioni ovvero, ove la procedura sia informatica, mediante apposizione di

marca temporale187_{. La stazione appaltante può limitare il ricorso all’avvalimento}

frazionato qualora l’appalto presenti peculiarità tali da richiedere una determi- nata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori, esigendo che il livello minimo della capacità sia raggiunto da un operatore eco-

nomico unico188_.

A fronte di un motivo di esclusione dell’ausiliaria (diverso dall’ipotesi di dichiarazione inveritiera), l’art. 89, comma 3, consente (anzi, impone) la sosti- tuzione anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto. La sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura è istituto patente- mente derogatorio al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi: e, per que- sta via, della stessa offerta), ma risponde all’esigenza stimata superiore di evita-

183 _{Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2020, n. 386; in relazione all’avvalimento ad abundantiam,}

Id., 4 novembre 2019, n. 7498; Id., 12 settembre 2017, n. 4301.

184 _{TAR Lazio, Roma, sez. III, 19 luglio 2018, n. 8164.}

185 _{Fra i vari contributi in tema, s. abate, È possibile sostituire la mandante che abbia perso}

in corso di gara i requisiti generali di partecipazione, in Appalti e Contratti, 2020, fasc. 1-2, 22 ss.; r.

boscolo, Sull’obbligo di possesso dei requisiti in misura maggioritaria da parte dell’impresa capogruppo di riunione temporanea, in I Contratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2020, fasc. 1, 88 ss.; a. cusmaI, Avvalimento infra gruppo e possesso dei requisiti di capacità speciale imposto dalla “lex specialis” a tutte le imprese riunite in “rti”, in Rivista trimestrale degli appalti, 2019, fasc. 1, 7 ss.

186 _{Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2018, n. 5750; TAR Campania, Napoli, sez. V, 8 gennaio 2020,}

n. 91; TAR Lazio, Latina, sez. I, 30 maggio 2019, n. 401; TAR Veneto, sez. I, 18 gennaio 2019, n. 54; TAR Piemonte, sez. I, 6 giugno 2018, n. 705.

187 _{Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2019, n. 5747; TAR Piemonte, sez. II, 24 aprile 2019, n. 478.} 188 _{ANAC, delib. 27 luglio 2017, n. 830.}

re l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all’avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso189_.

Infine, è nulla la clausola del bando di gara che impone a pena di esclusione che, in caso di avvalimento, l’impresa ausiliata debba essere in possesso di pro- pria attestazione SOA, dal momento che la disciplina dell’art. 89 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, co- munque, restrittive dell’avvalimento, tantomeno di sanzionarne la mancanza con

l’immediata esclusione del concorrente190_.