Scelta del contraente Le indagini di mercato; l’elenco degli operatori (albo de

Le procedure sotto soglia si caratterizzano per uno spazio di ampia discrezio- nalità della stazione appaltante nella scelta dell’operatore economico. Un fonda- mentale strumento di orientamento sono le Linee guida ANAC n. 4, di recente modificate per superare alcuni rilievi mossi dall’Unione Europea, e destinate in futuro ad essere «superate» dal regolamento unico (ma, come si è scritto, senza essere abrogate, sicché esse potranno continuare ad essere applicate volontaria- mente quali best practices)184_.

Giova ricordare che le Linee guida consigliano ad ogni amministrazione di dotarsi di un regolamento di disciplina delle indagini di mercato e del popola- mento e funzionamento dell’elenco degli operatori. L’opportunità di indicare

180 _{TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 12 aprile 2019, n. 813.} 181 _{TAR Campania, Salerno, sez. I, 5 novembre 2018, n. 1574.} 182 _{Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524.}

183 _{Cons. Stato, sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; TAR Toscana, sez. I, 2 gennaio 2018, n. 17.} 184 _{In tema, si rinvia a a. Peloso, op. cit., passim. Sul ruolo del RUP in queste procedure, anche}

alla luce delle ultime novità, s. usaI, L’attivazione da parte del RUP delle opzioni, degli affidamenti diretti e delle procedure in deroga, in Appalti e Contratti, 2020, fasc. 5, 43 ss.

almeno tali criterî risponde all’esigenza di evitare che il ricorso al mercato elet- tronico, sia esso facoltativo o, come in questo caso, obbligatorio per le stazioni appaltanti, si presti comunque a facili elusioni della concorrenza, poiché la sta- zione appaltante deve selezionare, in modo non discriminatorio, gli operatori da

invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto185_.

Senza qui ripetere i contenuti delle Linee guida, si segnalano alcune questioni emerse in merito alle dinamiche di scelta del contraente:

a. la fase di formulazione dell’offerta è autonoma (ancorché consequenziale)

rispetto a quella, solo esplorativa, di pubblicazione dell’avviso di indagine di

mercato186_{. Di conseguenza,}

(i) è stata ammessa la modifica della composizione di un raggruppamen-

to temporaneo di imprese che abbia già positivamente superato la fase di pre-qualificazione187_;

(ii) è ritenuta legittima, solo nella fase preliminare, la partecipazione sia

del concorrente che dell’impresa ausiliaria di cui all’art. 89, comma 7, del Codice;

(iii) è stato precisato che la dimostrazione dei requisiti di qualificazione

del concorrente debba avvenire dopo la presentazione delle offerte188_;

(iv) è stato affermato che in sede di indagine di mercato l’operatore eco-

nomico, in assenza di diversa prescrizione, può limitarsi ad indicare la pro-

pria intenzione di ricorrere all’avvalimento189_;

b. la stazione appaltante deve assicurare l’opportuna pubblicità dell’attività

di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della

sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici190_;

185 _{Cons. Stato, sez. III, 10 ottobre 2018, n. 5833.}

186 _{g. zerega, L’avviso di indagine di mercato per l’espletamento di procedura negoziata, in}

Appalti e Contratti, 2019, fasc. 3, 24 ss.

Solo con la trasmissione della lettera di invito si instaura una relazione giuridicamente vincolante tra l’operatore economico e la stazione appaltante, facendo acquisire al primo la qualità di «candida- to» alla procedura [ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. bb) del Codice] nonché di «offerente» (ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. bb) ovvero di soggetto che, mediante la presentazione dell’offerta, assume un effettivo e concreto impegno nei confronti della stazione appaltante anche sotto l’aspetto della modalità di partecipazione alla gara e di esecuzione del contratto: ANAC, delib. 8 maggio 2013, n. 413.

187 _{TAR Friuli-Venezia Giulia, 23 luglio 2018, n. 259; Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2014, n.}

1548; TAR Toscana, sez. I, 20 luglio 2011, n. 1254.

188 _{Cons. Stato, sez. IV, 21 settembre 2015, n. 4409; Id., 25 marzo 2014, n. 3344; Id., sez. VI, 8}

febbraio 2008, n. 416; Id., sez. V, 3 novembre 2000, n. 5906.

189 _{ANAC, delib. 12 dicembre 2018, n. 1150.}

c. la stazione appaltante può omettere l’adempimento preliminare qui in esa-

me soltanto ove ricorrano le condizioni di cui all’art. 63, che potrà essere

chiamata a dimostrare ove la procedura fosse impugnata191_{; non può quindi}

valere come giustificazione neppure l’esiguità del numero dei possibili con- correnti192_;

d. benché l’indagine di mercato non ingeneri negli operatori alcun affidamen-

to sul successivo invito alla procedura193_{, per i principi generali di trasparenza}

e conoscibilità dell’azione amministrativa il diritto di accesso agli atti, teso a favorire la partecipazione e ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza delle procedure pubbliche, implica un correlativo dovere della stazione appaltante di dare risposta e gli eventuali atti di diniego, di differimento o di limitazione

all’esercizio del diritto di accesso devono essere motivati194_;

e. non è ammessa, nell’invito a offrire, la modifica dell’oggetto dell’appal-

to rispetto a quanto indicato nell’invito a manifestare interesse poiché con questo si ingenera nelle imprese un legittimo affidamento sull’oggetto della

gara195_{; più in generale, è obbligatorio che la stazione appaltante individui}

in relazione alle attività esplorative, s. usaI, L’esatta collocazione dell’avviso pubblico esplorativo nel procedimento amministrativo contrattuale dopo la legge 120/2020, in La Gazzetta degli Enti Locali, 17

novembre 2020.

191 _{TAR Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 18 luglio 2018, n. 252.} 192 _{Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2019, n. 518.}

193 _{ANAC, delib. 12 dicembre 2018, n. 1150.}

194 _{ANAC, delib. 5 dicembre 2018, n. 1128. Sul tema della trasparenza e dell’accesso in ambito}

di appalti, sono utili i contributi di s. coronato, Le tre tipologie di accesso agli atti della P.A.: accesso documentale, accesso civico e accesso agli atti di gara, in Il Diritto Sanitario Moderno, 2018, fasc. 4, 217

ss.; m. stefanI, Diritto di accesso nelle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. La soluzione “Open” BIM, in Appalti e Contratti, 2018, fasc. 12, 58 ss.; v. varano, L’interesse ad agire e le motivazioni quali presupposti per la richiesta di accesso agli atti nelle procedure di gara, in Rivista trimestrale degli appalti, 2019, fasc. 4, 1366 ss.; e. rIzzI, Limiti del diniego di accesso ad offerte di gara per salvaguardare esigenze di riservatezza tecnico-commerciale rappresentate dai concorrenti, in I Con- tratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2019, fasc. 4, 132 ss.; v. varano, L’accesso civico generalizzato non trova applicazione nelle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici, in Rivista trimestrale degli appalti, 2019, fasc. 3, 1009 ss.; 253. ead., Via libera del TAR Toscana all’accesso ai documenti sia in fase di esecuzione dell’appalto sia per la difesa in giudizio, anche quando siano spirati i termini per l’impugnazione, ibidem, 971 ss.; a. rIzzato, Ancora sul diritto di accesso alle offerte tec- niche, in I Contratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2019, fasc. 2, 123 ss.; a. bruno, Accesso quadri- fronte: quale accesso per le procedure di affidamento dei contratti pubblici?, in Appalti e Contratti, 2019,

fasc. 1-2, 24 ss.; v. varano, Segreti tecnici o commerciali e accesso agli atti: considerazioni, in Rivista trimestrale degli appalti, 2019, fasc. 1, 148 ss.; r. agnoletto, L’accesso agli atti di gara tra esigenze di riservatezza e diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo ex art.53 d.lgs. 50/2016, in I Contratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2019, fasc. 1, 131 ss.; P. rubechInI, Appalti pubblici, cit., 232 ss.; l. mIner- vInI, Accesso agli atti, cit., 949 ss.

precisamente, in caso di consultazione di più operatori economici, le carat- teristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l’im- porto massimo stimato dell’affidamento e i requisiti di partecipazione, anche

i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte196_;

f. l’omissione degli adempimenti pubblicitari prescritti in sede di fase preli-

minare inficia la regolarità dell’intera procedura per violazione dei principi di trasparenza e imparzialità197_;

g. non è consentito introdurre limitazioni al numero di operatori che possano

iscriversi negli elenchi o alla durata dell’iscrizione198_.