1. Le procedure di affidamento degli appalti »
1.9. La commissione giudicatrice »
Gli artt. 77 e 78, integrati dalle disposizioni del d.m. MIT 12 febbraio 201841
e dalle Linee guida ANAC n. 5, contengono la disciplina ella commissione giudi- catrice (originariamente definita «commissione di aggiudicazione»).
La commissione entra in gioco quando il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed ha il compito di procedere alla va- lutazione delle offerte sotto il profilo tecnico-economico. Essa deve essere compo- sta da esperti nello specifico settore a cui si riferisce l’oggetto del contratto, scelti tra gli iscritti all’Albo tenuto da ANAC; è ammessa, per gli appalti di forniture e servizi sotto soglia e di lavori sotto un milione di euro, o per gli appalti di non par- ticolare complessità (ad esempio quelle di cui all’art. 58) le stazioni appaltanti pos- sono nominare alcuni componenti interni, nel rispetto del principio di rotazione.
Si ricorda che l’art. 1, comma 1, lett. c), l. 55/2019 ha disposto che, fino al 31 dicembre 2020, (termine poi spostato al 31 dicembre 2021 dall’art. 8, comma 7, del decreto Semplificazioni) non trova applicazione, a titolo sperimentale, l’art. 77, comma 3, quanto all’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) di cui all’art. 78, fer- mo restando l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e
trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante42.
39 Cons. Stato, sez. III, 9 gennaio 2020, n. 167; a giudizio di Id., sez. V, 28 ottobre 2019, n.
7395, è da escludere che la commistione di elementi dell’offerta tecnica con quella economica possa arrecare un pregiudizio al principio di segretezza delle offerte quando gli elementi di quest’ultima anticipati nella prima abbiano carattere del tutto marginale rispetto alla base d’asta ribassabile o se gli stessi siano inscindibili dagli aspetti di carattere qualitativo da esporre in sede di offerta tecnica.
40 Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287.
41 Si ricorda che TAR Lazio, Roma, sez. I, 31 maggio 2019, n. 6926, ha dichiarato illegittimo
il d.m. 12 febbraio 2018 nella parte in cui ha fissato anche un compenso minimo per i commissari per carenza di previsione legislativa.
42 Si vedano, in proposito, i due comunicati ANAC del 15 luglio e 20 settembre 2019. m.
Di regola l’operato della commissione è improntato a regole di trasparenza e pubblicità delle sedute; vi sono però deroghe, come ad esempio nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica telematica ove è ammessa l’apertura delle buste in seduta riservata, e non in seduta pubblica, atteso che la particolare pro-
cedura adottata rende tracciabile e stabile la documentazione di gara43.
La sostituzione di alcuni componenti della commissione giudicatrice divenuti in- disponibili è sempre possibile non incide sulla regolare composizione della stessa, nell’ipotesi che il sostituto abbia la stessa qualità e svolga le medesime funzioni di
quella sostituita44; di contro, in caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito
di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l’an-
nullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione45.
La commissione è composta in numero dispari (ma non è una regola imperati-
va46), può prevedere la presenza di supplenti47 ed opera collegialmente; rientra nel-
la fisiologia dinamica collegiale che le posizioni dei componenti siano diverse48 ma
non è di per sé illecito che il loro giudizio possa risultare omogeneo49 né è richiesto
che sia verbalizzato50; tuttavia è ammesso che deleghi al suo interno alcune attività
ad uno dei suoi membri: di per sé non è illegittimo che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione che tali soggetti esterni si limitino a compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla
suali e sostanziali a margine della pronuncia del Consiglio di Stato, in Rivista trimestrale degli appalti,
2019, fasc. 2, 498 ss.
43 TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 26 settembre 2019, n. 2016.
44 TAR Campania, Napoli, sez. III, 8 luglio 2019, n. 3806, che nega sussista un principio di
immodificabilità della commissione; conf., in relazione all’identità di requisiti, TAR Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 10 luglio 2017, n. 239.
45 TAR Molise, sez. I, 23 dicembre 2020, n. 372.
46 Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2018, n. 4143, che indica a quali condizioni possa essere comun-
que ritenuto legittimo l’operato di una commissione formata da un numero pari di componenti.
47 TAR Veneto, sez. I, 21 febbraio 2017, n. 183. 48 Cons. Stato, sez. III, 20 marzo 2018, n. 1765.
49 TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 19 novembre 2019, n. 2438: dal solo fatto che le valuta-
zioni espresse da ciascuno dei commissari risultano omogenee non si può desumere alcuna illegitti- mità, né l’omologazione dei punteggi costituisce un sintomo certo di illegittimità.
Per un caso invece di acclarato eccesso di potere per uniformità di valutazioni pur in presenza di evidenti differenze tecniche: TAR Liguria, sez. II, 4 marzo 2019, n. 171.
50 TAR Toscana, sez. III, 12 luglio 2019, n. 1081. L’irrilevanza delle valutazioni espresse dai
singoli commissari è confermata da Cons. Stato, sez. III, 20 marzo 2018, n. 1765; conf. TAR Valle d’Aosta, 17 aprile 2019, n. 21.
Commissione giudicatrice medesima51. Quindi, se è legittimo delegare in tutto o in
parte l’attività istruttoria a un soggetto esterno alla Commissione di gara, a maggior
ragione è legittimo delegarla ad un componente della stessa52.
Circa il momento della nomina: il Codice impone sia successivo al termine di
scadenza delle offerte53 (ma si possono comunque pre-individuare alcuni compo-
nenti anche prima54), ed è opportuno che essa avvenga in prossimità della seduta
in cui si aprono le offerte tecniche, ma il Codice non dispone che la nomina del- la commissione debba avvenire prima della apertura delle buste e quest’ultima attività non è più ad essa demandata: si è pertanto ritenuta legittima la nomina
intervenuta «a buste aperte»55.
Infine, si è precisato che non è necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente della commissione di gara copra tutti gli aspetti oggetto della medesima gara potendosi le professionalità dei vari membri integrare re- ciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie
valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea56. È però richiesto che
almeno in maggioranza siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce, da intendersi come «aree tematiche omoge- nee»57.
51 TAR Toscana, sez. III, 5 luglio 2018, n. 970; Cons. Stato, sez. III, 15 gennaio 2016, n. 112;
Id., sez. IV, 4 febbraio 2015, n. 552; Id., sez. VI, 5 aprile 2012, n. 2026.
52 TAR Piemonte, sez. I, 31 ottobre 2019, n. 1095.
53 TRGA Trentino-Alto Adige, Bolzano, sez. I, 6 agosto 2019, n. 194. a. rIzzato, La nomina
della commissione prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte ed il travolgimento per illegittimità di tutti gli atti di gara, in I Contratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2020, fasc. 1, 70
ss.; a. rIzzato, Commissione giudicatrice: conseguenze della nomina illegittima, in I Contratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2018, fasc. 4, 87 ss.
54 Cons. Stato, 3 luglio 2018, n. 4054. Circa i criteri di nomina, a. ferro, La nomina della
commissione giudicatrice nell’ambito delle gare d’appalto a procedura aperta: non è necessaria la previa formalizzazione di regole di procedura relative alla scelta dei componenti, in I Contratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2020, fasc. 1, 62 ss.
55 TAR Valle d’Aosta, 22 marzo 2019, n. 13, che ha ritenuto non cogente il dettato delle Linee
guida secondo cui «in generale» la commissione «apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte
tecniche», ben potendo la stazione appaltante adottare altre modalità.
56 Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83; Id., sez. III, 28 giugno 2019, n. 4458; Id., sez.
III, 24 aprile 2019, n. 2638; Id., sez. V, 11 dicembre 2017, n. 5830; Id., 25 giugno 2018, n. 3921; TAR Campania, Napoli, sez. V, 3 marzo 2020, n. 1003; TAR Molise, sez. I, 10 gennaio 2020, n. 8; TAR Veneto, sez. I, 4 novembre 2019, n. 1186; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 16 ottobre 2019, n. 2404 (nel caso di specie si trattava di una procedura di fornitura di prodotti informatici ed uno dei commissari risultava laureato in ingegneria). Si veda anche ANAC, delib. 2 ottobre 2018, n. 864.
57 Cons. Stato, sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Id., sez. III, 30 ottobre 2019, n. 7446; Id.,
Fra le questioni che hanno più trovato riscontro nella giurisprudenza ammi-
nistrativa, si devono segnalare quelle attinenti al regime delle incompatibilità58.
Innanzitutto, la disposizione che fissa il regime di incompatibilità va inter- pretata in modo restrittivo trattandosi di disposizione limitativa delle funzioni proprie dei dipendenti dell’amministrazione e dunque non vale a rendere in- compatibili tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è oggetto dell’appalto, né è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, occorrendo invece la prova della effettiva incompatibilità, per conflitto di interessi, che deve essere fornita dalla
parte che la deduce59.
L’incompatibilità va valutata in concreto60 e con riferimento alla data di no-
mina61 e devono persistere per tutta la durata dell’incarico62; le ragioni di incom-
patibilità debbono inoltre essere riferite ad incarichi o situazioni anteriori alla nomina in commissione, e mai ricavate ex post dall’assunzione di altre funzioni
successiva al termine dei lavori della commissione63; così, in via esemplificativa:
(i) sussiste in concreto una situazione di incompatibilità sostanziale nel caso in
cui il presidente della Commissione è stato il RUP, ha partecipato alla elabora- zione degli atti di gara e del capitolato speciale, da lui approvato, e ha nominato
la Commissione giudicatrice, indicando sé stesso quale presidente64; (ii) non sus-
siste incompatibilità tra chi ha predisposto l’avviso pubblico e chi ha verificato
58 c. sIronI, Sulla nomina dei membri della Commissione di gara e sulla incompatibilità degli
stessi, nonché sulla pubblicazione degli atti di nomina, in I Contratti dello Stato e degli Enti pubblici,
2019, fasc. 2, 53 ss.
59 Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2019, n. 4035, richiamando una consolidata giurisprudenza
già nella vigenza del precedente Codice.
60 TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 22 febbraio 2019, n. 2405. 61 TAR Emilia-Romagna, Bologna, 18 gennaio 2019, n. 58. 62 Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2018, n. 6299.
63 Cons. Stato, sez. V, 11 settembre 2019, n. 6135; Id., 27 febbraio 2019, n. 1387: nel caso di
specie si contestava la compatibilità ad essere stato commissario (e quindi l’invalidità della procedu- ra) ad un componente per il fatto di aver in seguito approvato la graduatoria. Fermo restando che sussiste incompatibilità all’approvazione degli atti di gara da parte del membro della commissione per via del criterio secondo cui deve sussistere terzietà fra amministrazione attiva ed amministrazione di controllo, essendo l’alterità presupposto della imparzialità, la detta incompatibilità inficia la fase di approvazione ma non i lavori della commissione. Per un altro caso (relativo ad una successiva nomina quale direttore dell’esecuzione), Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 819.
64 TAR Sicilia, Catania, sez. I, 14 ottobre 2019, n. 2377; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 27 feb-
braio 2019, n.1387; TAR Lombardia, Milano, 13 maggio 2019, n. 1064; TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 19 gennaio 2019, n. 53.
la documentazione di gara65; (iii) non sussiste – alla luce del tenore dell’art. 77,
comma 4 – una generica incompatibilità fra il ruolo di RUP e quello di commis- sario66.
Infine, la decisione sulla insussistenza di ragioni di incompatibilità deve essere
espressamente motivata67.