Il sistema derogatorio previsto dal decreto Semplificazioni »

di e avvisi. Termini. Pubblicazione. – 1.6. Le specifiche tecniche e il principio di equivalenza. – 1.7. Efficacia delle offerte. – 1.8 Il principio di separazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. La segretezza delle offerte (art. 32). – 1.9. La commissione giudicatrice. – 1.10. Motivi di esclusione e vizi dell’offerta. – 1.11. Soccorso istruttorio. – 1.12. Avvalimento. – 1.13. La garanzia provvisoria. – 1.14. Interventi in autotutela. – 2. I criteri di aggiudicazione. – 2.1. I criteri di aggiudicazione. Il MP. Gli appalti per lavori con finanziamenti NATO nel settore della Difesa. – 2.2. Il criterio dell’OEPV. – 2.3. Offerte anomale. – 2.4. Gli obblighi informativi verso candidati e offerenti (art. 76 e 98).

1. L

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Il Codice disciplina la procedura di affidamento di appalti di contratti, ser- vizi e forniture secondo una sequenza logica di passaggi: la stazione appaltante (nel rispetto degli atti di programmazione, di cui si è detto), dapprima individua l’oggetto del contratto, i criteri di selezione e il tipo di procedura a cui ricorrere (artt. 59 ss.); quindi avvia la selezione mediante pubblicazione di un bando (art. 71, eccezion fatta per i casi di procedura ristretta o procedura competitiva con negoziazione, per le quali è consentito pubblicare un avviso di preinformazione; di procedura negoziata senza bando ex art. 63; e di procedure di affidamento sot- to soglia di cui si è detto); infine, procede alla selezione delle offerte (artt. 77 ss.). Da una prospettiva di sintesi, si può osservare che l’insieme delle disposizioni qui in esame ha subito in questi cinque anni svariati interventi.

Limitandoci ai più significativi, con il provvedimento c.d. «sblocca-cantieri» del 2019:

a. si è già detto che in più parti si è disposta la sostituzione delle linee guida

(o dei provvedimenti secondari) con il regolamento unico: in particolare, ciò riguarda li artt. 83, 84, 86 e 89, già dettagliatamente esaminati in precedenza;

b. in tutte le procedure avviate dopo l’entrata in vigore del d.l. 32/2019 e fino

al 31 dicembre 2020 (poi prorogato al 31 dicembre 2021 dal decreto Sempli- ficazioni), non trova applicazione, a titolo sperimentale, l’art. 59, comma 1, quarto periodo, nella parte in cui vieta il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori (appalto integrato: art. 1, com- ma 1, lett. b);

c. inoltre, il divieto di appalto integrato di cui al quarto periodo del comma

1 dell’art. 59 non opera, ai sensi dell’art. 216, comma 4-bis del Codice, per i progetti definitivi approvati entro il 31 dicembre 2020 messi a gara per l’affi-

damento dei lavori entro i successivi 12 mesi1_;

d. è stato riformulato il contenuto della comunicazione che la stazione appal-

tante deve inviare ai partecipanti ai sensi dell’art. 76 (nuovo comma 2-bis);

e. si demanda ad ANAC la disciplina del funzionamento delle commissioni

giudicatrici (al momento, ANAC ha pubblicato le Linee guida n. 5 ma in data antecedente alla l. 55/2019);

f. sono state variamente modificate e precisate le disposizioni sui motivi di

esclusione di cui all’art. 80, sul quale è ancora poi intervenuto il decreto Sem- plificazioni;

g. si è regolata l’efficacia dei documenti prodotti per dimostrare l’assenza di

motivi di esclusione e la possibilità della stazione appaltante di ricorrere a controlli diretti (art. 86, comma 2-bis).

Esaminiamo ora singoli temi. In coerenza con l’impostazione del presente lavoro, non ci si occuperà di descrivere nel dettaglio ciascuna fase e tutte le di- sposizioni che a disciplinano; si è preferito anche in questo paragrafo effettuare una ricognizione ad ampio raggio delle problematiche emerse, sia attraverso i provvedimenti ANAC, sia nella giurisprudenza dei TAR e del Consiglio di Stato, per offrire una sinossi ragionata di argomenti e orientamenti utili nell’affrontare la procedura di affidamento.

1.1. La scelta delle procedure negli appalti sopra soglia.

L’art. 59 elenca il ventaglio di alternative fra le quali le amministrazioni possono scegliere la procedura da avviare per l’affidamento di un contratto di appalto.

La scelta non è totalmente libera; le procedure non sono cioè poste su un pia- no di equivalenza. In coerenza con i principi costituzionali in tema di trasparenza e buon andamento della pubblica amministrazione, la procedura che consente il confronto concorrenziale (aperta, ristretta, competitiva) ha carattere normale, mentre il ricorso a procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara

1 _{Peraltro, si è esattamente osservato che «il testo non appare coordinato con le altre norme}

del medesimo art. 59. A ben vedere, infatti, è sospeso soltanto il quarto periodo del comma 1, relativo appunto al divieto di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori, ma non anche il terzo periodo del medesimo comma 1 e il successivo comma 1-bis che prevedono l’obbligo che gli appalti di lavori siano affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo con l’unica deroga dei casi in cui l’e- lemento tecnologico o innovativo delle opere sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori»: e. d’archIvIo, Sblocca cantieri, cit.

riveste carattere di eccezionalità, con la conseguenza che la scelta di tale moda- lità richiede – secondo una condivisibile giurisprudenza – un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamen-

te, ed è onere della stazione appaltante dimostrarne l’effettiva esistenza2_.

1.2. Il sistema derogatorio previsto dal decreto Semplificazioni.

Questo schema è stato sostanzialmente rovesciato con il decreto Semplifica- zioni a condizione che la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedi- mento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021.

Non deve infatti ingannare il fatto che nell’art. 2, comma 2, si confermino quali modalità normali per gli appalti sopra soglia la procedura aperta (art. 60 del Codice), ristretta (art. 61) o, previa motivazione sulla sussistenza dei presup- posti previsti dalla legge, la procedura competitiva con negoziazione (art. 62) o il dialogo competitivo (art. 64), per i settori ordinari (nonché le corrispondenti procedure di cui agli artt. 123 e 124 per i settori speciali), sia pure con le ridu- zioni dei termini prescritte per ragioni d’urgenza dagli artt. 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, senza necessità di motivarne il ricorso ai sensi dell’art. 8, comma 1, lett. c), del decreto Semplificazioni.

In deroga alle regole ora descritte, il comma 3 dell’art. 2 del decreto Sempli- ficazioni estende il perimetro dei casi nei quali è consentito ricorrere alla proce- dura negoziata (artt. 63 e 125) prevedendo:

a. similmente al comma 2, lett. c), dell’art. 63, che vi si possa far ricorso «nel- la misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza deri- vanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle pro- cedure ordinarie non possono essere rispettati». In tal caso si prescrive che

la stazione appaltante pubblichi l’avviso di indizione della gara o altro atto equivalente, nel rispetto di un criterio di rotazione;

b. che possa essere utilizzata per l’affidamento di lavori, servizi e forniture

anche in caso di singoli operatori economici con sede operativa collocata in aree di preesistente crisi industriale complessa ai sensi dell’articolo 27 d.l. 83/2012, convertito dalla l. 134/2012, che, con riferimento a dette aree ed anteriormente alla dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria del 31 gen- naio 2020, abbiano stipulato con le pubbliche amministrazioni competenti un accordo di programma ai sensi dell’art. 252-bis d.lgs. 152/2006.

A ciò va aggiunto che in un numero molto esteso di settori di intervento (art. 2, comma 4), le stazioni appaltanti che ricorrano alla procedura negoziata sono autorizzate ad operare «in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella

penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché’ dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e delle disposizioni in materia di subappalto».

A presidio della trasparenza sono però imposte la pubblicazione sul sito inter- net della stazione appaltante di tutti gli atti adottati nelle procedure qui descritte e di quelli prescritti dall’art. 29. È inoltre imposto che il ricorso a contratti secre- tati (art. 162 del Codice) sia limitato ai casi di stretta necessità previa specifica motivazione3_.

In ultimo, con disposizione sostanzialmente identica a quella prevista per le procedure sotto soglia, l’art. 2 del decreto Semplificazioni impone, salve even- tuali sospensioni imposte da provvedimenti giudiziari, che l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avvenga entro il termine di sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento e stabilisce che il mancato rispetto dei termini, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità erariale del RUP e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di sua esclusione dalla procedura o di risoluzione di diritto del contratto per inadempimento.

A chiudere idealmente «il cerchio» soccorre l’art. 4, comma 2, del decreto Semplificazioni che interviene sulle disposizioni processuali applicabili. Per un verso, stabilisce che in sede di pronuncia cautelare in giudizi relativi alle proce- dure di cui all’art. 2, comma 2, il giudice tenga conto delle «probabili conseguen-

ze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche della irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure» (art. 125, comma

2, del codice del processo amministrativo). Per altro verso, per tutte le procedure

3 _{Ad avviso di Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2020, n. 3052, la deroga di cui all’art. 162 è giusti-}

ficata dall’estrema sensibilità e delicatezza della materia nella quale rientrano anche le intercettazioni te- lefoniche ed ambientali ed è funzionale ad assicurare il contemperamento di due interessi contrapposti entrambi di rilevanza fondamentale, ossia l’efficacia e la segretezza delle indagini volte all’accertamento di reati, nonché la riservatezza delle persone le cui conversazioni vengono intercettate.

di cui all’art. 2, comma 3 (quelle derogatorie del regime ordinario) si applichi l’intero art. 125 del codice del processo amministrativo, incluse dunque le pre- visioni secondo le quali la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.