5. Le soglie di rilevanza comunitaria e i contratti sotto soglia »
5.4. I principi generali Il principio di rotazione »
L’art. 36, nella versione attuale, estende espressamente alle procedure sotto soglia alcuni dei principi generali previsti per gli appalti comunitari, e precisa- mente l’art. 30, comma 1 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libe-
ra concorrenza, non discriminazione, proporzionalità159, pubblicità160), l’art. 34
(sostenibilità energetica e ambientale), l’art. 42 (contrasto di frodi, corruzione e
interpretarsi – secondo la risposta a quesito n. 746 del 30 settembre 2020 del Servizio Contratti Pub- blici del MIT – nel senso che è obbligatorio pubblicare un avviso sul risultato di ciascuna procedura di affidamento diretto per importi compresi da 40.000 a 75.000 euro.
158 ANAC, delib. 14 novembre 2018, n. 1041.
159 ANAC ha precisato che il rispetto del principio di economicità impone l’uso ottimale delle risorse
da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto; il rispetto del princi- pio di efficacia richiede la congruità degli atti assunti rispetto al conseguimento dello scopo e dell’interesse pubblico cui sono preordinati; il rispetto del principio di proporzionalità postula l’adeguatezza e idoneità dell’azione rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento: ANAC, delib. 22 marzo 2017, n. 288.
Il principio di proporzionalità pone delicate questioni in relazioni al subappalto: f. damIn, I limi- ti al ricorso del subappalto e l’interpretazione dei principi di proporzionalità e del “favor participationis” della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in I Contratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2020, fasc.
1, 126 ss.; I. PaganI, Principio di proporzionalità ed esclusione dalla partecipazione a procedure d’appal- to, in Giurisprudenza italiana, 2020, 1185 ss.
conflitti di interesse) e – con disposizione dapprima resa facoltativa, poi divenuta
obbligatoria ai sensi dell’art. 8, comma 5, del decreto Semplificazione161 – l’art.
50 (inserimento di clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato per gli affidamenti dei contratti di concessione e di ap- palto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con partico- lare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera), preve- dendo in aggiunta altresì il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti,
al fine di evitare il formarsi di rendite di posizione162; e l’effettiva possibilità di
partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese163.
Per le procedure avviate sulla base dell’art. 1 del decreto Semplificazioni, si specifica inoltre che il principio di rotazione negli inviti deve tener conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate.
Inoltre, il primo correttivo (d.lgs. 56/2017) ha integrato l’art. 32, comma 2, preve- dendo l’obbligo a carico della stazione appaltante che ricorra ad affidamento diretto di indicare nella determina a contrarre «le ragioni della scelta del fornitore».
Va precisato che la circostanza che siano richiamati solo alcuni principi non deve essere considerato come ostativo ad una applicazione analogica di altri. Così, ad esempio, si sono ritenuti applicabili alle procedure sotto soglia:
– i principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza di cui agli artt. 97 cost. e 1 l. 241/1990164;
– la regola del soccorso istruttorio (art. 83, comma 9)165.
Tralasciando quelli altrove esaminati, è opportuno soffermare l’attenzione sul principio di rotazione che ha dato luogo ad un ricco contenzioso, di cui può es- sere utile ripercorrere criticamente i principali orientamenti.
161 Occorre però precisare che l’obbligatorietà opera (ai sensi del comma 6 dell’art. 8), sol-
tanto per le procedure i cui bandi o avvisi di indizione della gara, sono pubblicati dal 15 settembre 2020 (benché il comma 6 si riferisca alla «data di entrata in vigore del presente decreto», cioè del d.l. 76/2020, poiché la disposizione qui in esame relativa all’art. 50 è stata inserita dalla legge di conver- sione, si ritiene prudentemente che il comma 6 non possa attribuirle una valenza retroattiva e dunque che il termine vada inteso come termine di entrata in vigore della legge di conversione), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.
162 Cons. Stato, sez. VI, 5 novembre 2019, nn. 7538 e 7539, che evidenzia come sia essenziale
che il principio operi già nella fase degli inviti; Id., sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; Id., sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; TAR Toscana, sez. I, 22 gennaio 2020, n. 86; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 27 giugno 2019, n. 599.
163 Si noti che l’art. 30, comma 7 impone che i criteri di partecipazione non escludano le mi-
croimprese, le piccole e le medie imprese; per le procedure sotto soglia, invece, l’obbligo è rafforzato, poiché bisogna assicurare l’effettiva partecipazione.
164 TAR Liguria, sez. II, 17 febbraio 2020, n. 123. 165 TAR Liguria, sez. I, 31 gennaio 2020, n. 79.
Innanzitutto, il principio di rotazione opera in modo diversificato a secon-
da del tipo di procedura adottata166: per commesse di valore pari o inferiore a
40.000 euro (ovvero inferiore a 150.000 euro per lavori e inferiore a 75.000 euro per servizi e forniture ai sensi dell’art. 1 del decreto Semplificazioni), il princi- pio di rotazione non trova applicazione nella fase di inviti perché il contratto può essere affidato senza alcun confronto, mentre trova applicazione in relazione all’aggiudicazione; per commesse di valore superiore ai limiti sopra indicati il principio di rotazione trova applicazione già nella fase di inviti perché è necessa-
rio operare un confronto concorrenziale tra più ditte invitate167.
Poiché sia l’art. 36 del Codice sia le Linee guida di ANAC fanno riferimento alla rotazione degli inviti e degli affidamenti, detto principio non trova applica- zione ove la stazione appaltante non effettui né un affidamento (diretto) né un invito (selettivo) degli operatori economici che possono presentare le loro offer- te, ma offra la possibilità di contrarre con l’amministrazione a tutti gli operatori
economici appartenenti ad una determinata categoria merceologica168 ovvero a
166 TAR Sardegna, sez. I, 22 maggio 2018, n. 492. In generale, m. ferocI, Principio di rotazione
negli appalti pubblici inferiori alla soglia comunitaria, in I Contratti dello Stato e degli Enti pubblici,
2017, fasc. 4, 37 ss.; s. de santIs, Appalti: una ragionevole rotazione anche per le cooperative, in Co- operative e enti non profit, 2020, fasc. 5, 33 ss.; a. dI cagno, Il principio di rotazione nelle procedure di appalto sotto soglia svolte attraverso piattaforme telematiche, in Appalti e Contratti, 2020, fasc. 5, 18
ss.; s. usaI, La rotazione non esiste (forse), ivi, 2020, fasc. 1-2, 70 ss.; J. recla, Il principio di rotazio-
ne, in I Contratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2020 fasc. 1, 50 ss.; S. USAI, Gli affidamenti sem- plificati dopo la legge 55/2019 e l’applicazione della rotazione, in Appalti e Contratti, 2019, fasc. 12, 11 ss.; a. Ilacqua, Procedure sotto soglia e principio di rotazione alla luce delle modifiche apportate, al codice appalti, dal D.L.18 aprile 2019 n. 32, convertito con modifiche in Legge 55/2019, in GiustAmm. it, 2019, fasc. 6; r. gIanI, Il sistema disciplinare dell’affidamento dei contratti pubblici sotto-soglia e il “principio di rotazione”, in Nuovo notiziario giuridico, 2019 fasc. 1, 1 ss.; S. angeI, Dal TAR Sardegna alcune importanti indicazioni in merito alla corretta applicazione del principio di rotazione nei cosiddetti appalti “sotto-soglia” di cui all’art. 36, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in Rivista giuridica sarda, 2019, fasc.
1, 216 ss.; g. barone, Sul principio di rotazione negli affidamenti sotto soglia, in Appalti e Contratti,
2019, fasc. 1-2, 40 ss.; m. amItrano zIngale, Il principio di rotazione in materia di appalti pubblici, in Urbanistica e appalti, 2019 fasc. 1, 98 ss.; l. PresuttI, Decorrenza del termine di impugnazione e prin- cipio di rotazione nelle gare per l’affidamento di contratti pubblici, in Urbanistica e appalti, 2019, fasc.
1, 85 ss.; K. KurcanI, La rotazione nei contratti pubblici sotto soglia: un principio dai confini incerti, in Munus, 2019, fasc. 1, 343 ss.
167 Nel presente contributo non si esamina la procedura mediante MEPA; non è tuttavia inuti-
le rinviare, in relazione al principio di rotazione, a g. sorrentIno, Il principio di rotazione nelle RDO Mepa: soluzioni operative a confronto alla luce della sentenza TAR Puglia, 4 settembre 2018, n. 1322,
in Appalti e Contratti, 2018, fasc. 10, 9 ss.; m. PetrullI, Il principio di rotazione non opera per l’RDO [Richiesta Di Offerta] sul MEPA [Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione], in Appalti e Contratti, 2020, fasc. 1-2, 69 s.
168 TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 20 novembre 2019, n. 993; TAR Calabria, Catanzaro, sez.
seguito della pubblicazione di avvisi pubblici per invitare a manifestare l’interes- se a successivi inviti a presentare offerte169.
Inoltre, il principio di rotazione non si applica laddove la stazione appaltante
si è vincolata ad invitare tutte le ditte che manifestino interesse170. Viceversa, esso
è obbligatorio ma non in senso assoluto, specie in quei casi in cui il suo rispetto non aggiunga alcuna efficienza al mercato, come nell’ipotesi in cui i potenziali concorrenti invitati siano un numero non solo limitato ma addirittura inferiore a
eventuali soglie numeriche minime fissate dalla stazione appaltante171.
L’esistenza del principio di rotazione solleva dubbi sulla gestione dell’affidatario uscente. Innanzitutto, va detto che non è violato il principio di rotazione qualora la stazione appaltante affidi un servizio al gestore uscente solo nelle more della defini- zione della procedura ordinaria di evidenza pubblica, per ragioni qualificate di ur-
genza e per un tempo estremamente limitato172. In disparte questo caso, il principio
di rotazione, da un lato, osta a che l’affidatario uscente possa vantare qualsiasi legitti-
ma pretesa ad essere invitato ad una nuova procedura o a risultarvi aggiudicatario173;
dall’altro però non va inteso come obbligo di escludere l’affidatario uscente che ab- bia in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione (poiché altrimenti si creerebbe una causa di esclusione non prevista dal Codice e contraria al principio
di concorrenza), bensì, soltanto, di non favorirlo174 e dunque di svolgere la procedura
in modo realisticamente trasparente, imparziale e concorrenziale.
In senso però più restrittivo altra giurisprudenza recente considera assolu- tamente eccezionale la circostanza che il gestore uscente sia invitato ed afferma che la stazione appaltante, qualora intenda procedere in tal senso debba puntual-
169 TAR Sardegna, sez. II, 2 gennaio 2020, n. 8.
170 Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4041; Id., sez. III, 4 febbraio 2020, n. 875.
171 TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 9 marzo 2020, n. 209. Nel caso di specie a seguito di avviso
esplorativo con soglia di cinque operatori se ne erano presentati due soltanto, di cui uno era il gestore uscente per cui non vi erano ragioni di interesse pubblico legate alla gestione della procedura che imponessero la limitazione del numero dei concorrenti.
172 TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 4 novembre 2019, n. 12614.
173 Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; Id., 5 marzo 2019, n. 1524. Nel senso, più
generale, che non vi sia alcun diritto, in capo a nessun operatore, di essere invitato: TAR Puglia, Bari, sez. II, 3 giugno 2019, n. 780; TAR Valle d’Aosta, 23 giugno 2017, n. 37; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 15 dicembre 2016, n. 1906.
174 TAR Campania, Salerno, sez. I, 5 novembre 2018, n. 1574; TAR Lazio, Roma, sez. I-ter,
18 giugno 2018, n. 6838: il principio di rotazione deve considerarsi servente e strumentale rispetto al principio di concorrenza e non può risolversi in un ostacolo ad esso. Sotto tale profilo, dunque, il precedente aggiudicatario che abbia ben operato può partecipare alla gara, se ciò rappresenta un’e- stensione della platea degli offerenti; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 9 febbraio 2018, n. 380, che osserva come il divieto di aggiudicazione al gestore uscente non sia espresso in termini assoluti dal Codice; conf. in questo senso, TAR Veneto, sez. I, 26 maggio 2017, n. 515.
mente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento – ad esempio – al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale
ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento175; allo stesso
modo, si afferma che anche l’affidamento del nuovo contratto al gestore uscente
ha carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente176.
Peraltro, si è anche precisato che una impresa può considerarsi «uscente» solo rispetto a contratti per affidamenti di carattere qualitativo e quantitativo identici, e non solo analoghi o similari177.
Sul punto, è mia opinione che vada seguito il primo orientamento, che più attua il principio fondamentale della libera concorrenza, e dunque che il rispetto della regola della rotazione (ove applicabile in base a quanto sopra visto) non implichi un divieto assoluto di invitare il contraente uscente. Di contro, è auspicabile che le amministrazioni procedenti, qualora invitino il contraente uscente o gli affidino il nuovo contratto formulino una motivazione non di mera forma o tautologica,
ma di sostanza178, per specificare le ragioni della scelta, per esempio riferendosi
al grado di soddisfazione maturato, delle caratteristiche del mercato, del valore dell’affidamento. Tuttavia, secondo ANAC è violato il principio di rotazione anche
qualora il gestore uscente si presenti quale mandatario di un RTI179.
175 Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2019, n. 3831; Id., sez. VI, 3 aprile 2019, n. 2209; Id., sez. V,
5 marzo 2019, n. 1524; Id., 3 aprile 2018, n. 2079; Id., 13 dicembre 2017, n. 5854; Id., sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; TAR Lazio, Roma, sez. II, 3 giugno 2019, n. 7062; TAR Lazio, Latina, sez. I, 13 novembre 2018, n. 578; Id., 18 ottobre 2018, n. 535, che dichiara illegittima l’aggiudicazione, per violazione del principio di rotazione, in caso di invito alla partecipazione, senza alcuna specifica motivazione, nei confronti dell’operatore economico che l’anno precedente era risultato affidatario dello stesso servizio oggetto della gara; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 14 maggio 2018, n. 1007; Id., sez. II, 10 gennaio 2018, n. 73; TAR Toscana, sez. I, 2 gennaio 2018, n. 17; TAR Campania, Napoli, sez. II, 8 marzo 2017, n. 1336.
Nel senso che, di regola, il gestore uscente non debba essere invitato: Cons. Stato, sez. V, 17 gen- naio 2019, n. 435. Lo indica come obbligo: TAR Puglia, Lecce, sez. I, 4 settembre 2018, n. 1322; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 20 giugno 2018, n. 519; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 15 dicembre 2016, n. 1906.
176 TAR Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 16 settembre 2019, n. 376, che dichiara illegittima l’ag-
giudicazione al contraente uscente disposta in assenza di motivazione; conf. TAR Calabria, Catanza- ro, sez. I, 12 aprile 2019, n. 813.
177 TAR Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 21 maggio 2018, n. 166. La suddivisione in lotti del me-
desimo servizio, rispetto al precedente affidamento, tuttavia, non è sufficiente a rendere inoperante il principio di rotazione: TAR Campania, Napoli, sez. IV, 9 luglio 2018, n. 4541.
178 Viceversa, qualora la stazione appaltante voglia applicare il principio di rotazione, è suffi-
ciente anche solo il richiamo all’art. 36 e alle Linee guida ANAC, n. 4: così TAR Veneto, sez. II, 20 marzo 2019, n. 344.
Da ultimo, la giurisprudenza si è diffusamente concentrata sulle pratiche di illegittimo aggiramento del principio di rotazione, come ad esempio gli arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; le ingiustificate aggregazioni o stru- mentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; l’alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; gli affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori econo-
mici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento180. Di
contro, è ritenuta conforme al principio di rotazione la decisione della stazione appaltante di pubblicare un avviso per raccogliere manifestazioni di interesse e poi, avviata la procedura, di sorteggiare fra gli interessati quelli invitati a parte- cipare181.
La circostanza che il precedente affidamento fosse scaturito da una procedura
di tipo aperto non giustifica la disapplicazione del principio di rotazione182.
Infine, il principio di rotazione si applica anche in materia di concessioni per effetto del rinvio nell’art. 164, comma 2, «in quanto compatibile», alla Parte II del codice nonché per effetto dell’applicazione alle concessioni del principio della libera concorrenza (art. 172) di cui la regola della rotazione è una esplici- tazione183.