La garanzia provvisoria »

L’art. 93 del Codice, in sostanziale continuità con la disciplina previgente, re- gola la garanzia provvisoria che l’offerente è tenuto a prestare al momento della presentazione dell’offerta.

Il primo correttivo (d.lgs. 56/2017) ha apportato alcune modifiche alle moda- lità di prestazione della garanzia, aggiunto alcune ipotesi di riduzione e sciolto il dubbio in merito al meccanismo di cumulo delle riduzioni, che si deve calcolare – come peraltro si era in allora suggerito – con il metodo del cumulo relativo, cioè applicando la nuova riduzione sull’importo risultante dalla riduzione precedente.

Si ricorda, inoltre, che con le Linee guida n. 4 dedicate alle procedure sotto soglia, ANAC ha anche formulato indicazioni sulla garanzia provvisoria.

Da ultimo, il decreto Semplificazioni ha sostanzialmente sospeso l’istituto del- la garanzia provvisoria, prevedendo che per tutte le procedure sotto soglia, qua- lora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021, la garanzia provvisoria non venga richie- sta «salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura,

ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appal- tante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente». In tali

casi, il suo ammontare è comunque pari alla metà.

Pare quindi utile riassumere schematicamente l’attuale quadro della discipli- na e delle relative riduzioni.

La garanzia ammonta di regola al 2% del prezzo base, elevabile al 4% (non però in caso di gare realizzate da centrali di committenza) o riducibile all’1% con motivata decisione della stazione appaltante.

189 _{TAR Campania, Salerno, sez. I, 4 dicembre 2020, n. 1840.} 190 _{TAR Campania, Napoli, 19 novembre 2018, n. 6691.}

La garanzia è facoltativa nelle procedure sotto soglia di importo inferiore a 40.000 euro (art. 93); tuttavia, in deroga a questa disposizione, per tutte le pro- cedure di affidamento avviate con adozione della determina a contrarre o di altro atto di avvio del procedimento equivalente entro il 31 dicembre 2021 la garanzia non viene richiesta (art. 1, comma 4, del decreto Semplificazioni).

È invece di ammontare ridotto (comma 7):

a. del 50% per gli operatori in possesso di certificazione del sistema di qualità

conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 (primo periodo);

b. del 50% per microimprese e PMI, anche se costituite in raggruppamento

o consorzio ordinario (nuovo secondo periodo);

c. del 30% per gli operatori in possesso di registrazione al sistema comunita-

rio di ecogestione e audit (EMAS)191 _{(già secondo, ora terzo periodo);}

d. del 20% gli operatori in possesso di certificazione ambientale UNI EN

ISO 14001 (già secondo, ora terzo periodo);

e. del 15% per gli operatori che sviluppino un inventario di gas ad effetto

serra (ISO 14064-1) o un’impronta climatica di prodotto (ISO/TS 14067) (già quarto, ora quinto periodo);

f. solo per appalti di servizi e forniture, del 20% per gli operatori in pos-

sesso, per beni e servizi che costituiscano almeno il 50% di quelli dedotti in contratto, del marchio di qualità ecologica europea Ecolabel (già terzo, ora quarto periodo);

g. solo per appalti di servizi e forniture, del 30% per gli operatori provvisti

di rating di legalità (sul quale si veda il regolamento ANAC, 15 maggio 2018,

n. 27165)192 _{e di rating impresa (già sesto, ora settimo periodo);}

h. solo per appalti di servizi e forniture, del 30% per gli operatori in possesso

di una delle certificazioni elencate dall’art. 93, comma 7, settimo periodo (già sesto, ora settimo periodo).

Quanto alla facoltà di cumulo:

– le riduzioni di cui alle lett. a), c), e) sono fra loro espressamente cumulabili; – le riduzioni di cui alle lett. a), d), e) sono fra loro cumulabili anche se quan-

to al cumulo fra le prime due la norma non lo prevede espressamente193_;

191 _{In relazione alla (non automatica) equiparabilità della certificazione EMAS con altre, si}

veda ANAC, delib. 2 maggio 2018, n. 418.

192 _{a. del Pozzo, Il “rating” di legalità: “escamotage” opportunistico o strumento per la preven-}

zione dei reati d’impresa?, in Rassegna dell’Arma dei Carabinieri, 2019, fasc. 2, 27 ss.

193 _{Nel senso del cumulo si è espresso Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2018, n. 6696; in senso}

contrario parrebbe TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, 10 aprile 2018, n. 3941, che – dopo aver rilevato il carattere alternativo delle riduzioni di cui alle lett. c) e d), dichiara cumulabile solo la prima a quella di cui alla lett. a).

– alla riduzione di cui alla lett. b) si può cumulare solo la riduzione di cui alla lett. e);

– la riduzione di cui alla lett. f) si cumula solo alla riduzione di cui alla lett. a) e probabilmente lett. c); il dubbio deriva dal fatto che il quarto periodo richiama i «periodi primo e secondo», ma – per effetto del d.lgs. 55/2019 – il vecchio se- condo periodo è divenuto terzo periodo, senza però che il rinvio sia stato conse- guentemente modificato. È ragionevole pensare che si sia trattato di una semplice dimenticanza e dunque sembra preferibile continuare a ritenere che la riduzione di cui alla lett. f) sia cumulabile, come in origine, a quelle di cui alle lett. a) e b); – non possono essere cumulate con altre riduzioni quelle di cui alla lett. g) e lett. h), fra loro alternative.

Come si è già anticipato, in caso di cumulo la riduzione successiva si calcola sul risultato della riduzione precedente, seguendo l’ordine logico fissato dal comma 7. Da ultimo, quando la garanzia provvisoria viene richiesta ai sensi dell’art. 1, comma 4, ultima parte (vale a dire, se ricorrano particolari esigenze che la giu- stifichino, «in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura»), l’ammontare finale calcolato applicando i criteri qui descritti è comunque sem- pre ridotto alla metà.

Quanto alle modalità di versamento della garanzia, se in forma di cauzione,

oltre a titoli di debito pubblico si può ricorrere a contante, bonifico194 _{o assegni}

circolari195_{. Se fideiussione, si precisa che AGCM ha ritenuto illegittime le clau-}

sole dei bandi e avvisi che escludano offerte corredate da fideiussioni rilasciate

da imprese extracomunitarie autorizzate196_.

In assenza di diversa previsione nel bando o nell’invito, la garanzia deve essere efficace per almeno centottanta giorni. Tuttavia, se non sia diversamente previ- sto, la scadenza dell’efficacia della cauzione provvisoria non determina l’inefficacia

dell’offerta197_{. Inoltre, ha precisato la giurisprudenza, essendo la garanzia al servi-}

zio dell’offerta, il venir meno di questa seconda implica la decadenza della prima198_.

Unitamente alla garanzia provvisoria, l’offerente deve depositare l’impegno di

un fideiussore a costituire la garanzia definitiva199_{, disposizione che non si applica}

194 _{Cons Stato, sez. III, 6 novembre 2019, n. 7580.}

195 _{TAR Campania, Napoli, sez. VII, 30 settembre 2019, n. 4641, ha rilevato che la cauzione}

non può versarsi con assegno bancario.

196 _{AGCM, Atto di segnalazione, 4 dicembre 2017, n. AS1466.} 197 _{Cons. Stato, sez. V, 31 luglio 2019, n. 5425.}

198 _{TAR Toscana, sez. I, 20 febbraio 2019, n. 259.}

199 _{Cons Stato, sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8296, ha precisato che in caso di deposito di impe-}

gno al rilascio della garanzia definitiva firmato dalla stessa offerente è attivabile il soccorso istruttorio, ma l’offerente deve essere escluso qualora il documento successivamente depositato porti una data successiva a quella di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

alle microimprese e alle PMI, anche se costituite in raggruppamento o consorzio. Infine, si ricorda che l’escussione della garanzia o l’incameramento della cau- zione costituiscono conseguenza automatica del provvedimento di esclusione dell’offerta200_.