I beneficiari dispongono di una molteplicità di strumenti che consentono loro di tutelare
i propri interests.
Essi sono titolari in primo luogo di un'azione personale nei confronti del trustee
nell'ipotesi in cui costui violi uno degli obblighi previsti dalla law of trust. Al riguardo,
va tenuto presente che al centro della disciplina del trust di common law non vi è solo il
fund, ma anche le relazioni ed i rapporti che intercorrono fra i soggetti che entrano in
contatto con esso, per cui la law of trust anglo-americana disciplina nel dettaglio le
regole di comportamento e gli obblighi a cui il trustee si deve attenere nella gestione del
fund
105: fra i principali obblighi imposti dalla legge al trustee si ricorda l'obbligo di
amministrare diligentemente il trust fund (duty of care), l'obbligo di non dar luogo a
conflitti d'interesse (duty of loyalty), l'obbligo di tenere separato il trust fund dal proprio
patrimonio personale (duty not to commingle)
106.
L’elenco e il contenuto di questi obblighi è in continua evoluzione, in quanto il trust si è
modificato nel tempo da strumento volto alla conservazione dei patrimoni a strumento
di gestione volto alla massimizzazione degli investimenti: per cui al mutare della
funzione dell'istituto si è accompagnata l'elaborazione di una serie sempre più
dettagliata di standard comportamentali da parte dei trustee, sicché oggi la law of trust
anglo-americana disciplina persino le regole di condotta che questi ultimi devono
adottare in materia di investimenti
107.
Il breach of trust consiste nell'inadempimento da parte del trustee di uno dei propri
doveri. Qualora l'inadempimento del trustee provochi una diminuzione patrimoniale del
trust fund, ai beneficiari è consentito agire nei confronti del trustee al fine di ottenere il
risarcimento del danno
108. Inoltre, qualora vi sia il pericolo che il trustee violi uno dei
propri obblighi, sarà possibile ottenere un provvedimento del giudice che imponga o
vieti al primo di tenere un determinato comportamento. In aggiunta ai rimedi risarcitori,
105 Cfr. per tutti J.EDELMAN, When do Fiduciary Duties Arise?, in L.Q. Rew. Vol. 126, 2010, 302 ss.
106 In argomento cfr GALLARATI, op. cit., 28 ss.; PEARCE - STEVENS, op. cit., 605 ss.; M. LUPOI,
Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Padova, 2012, 164 ss.; A. BARBA, La
responsabilità del Trustee, in Studi in onore di Giorgio Cian, I, Padova, 2010, 105 ss.
107 cfr. GALLARATI, op. cit., 28 s.; GETZLER, Legislative incursions into modern trusts doctrine in
England, cit., 3 ss; per un esame casistico degli investiment duties del trustee v. VAN ERP -AKKERMANS,
op. cit., 558 ss.
108 Con riferimento al breach of trust ed alle azioni personali esperibili dai beneficiari cfr. GALLARATI,
op. cit., 89 ss.; GRAZIADEI, Trusts nel diritto anglo-americano, cit. 258; VAN ERP -AKKERMANS, op. cit.,
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i beneficiari sono assistiti da alcuni rimedi estremamente efficaci che consentono loro di
preservare e ricomporre il trust fund: si tratta dell'azione di following e dell'azione di
tracing. Tali espressioni non individuano un determinato petitum, ma indicano piuttosto
che l'attore mira a far valere la sussistenza del rapporto con il bene sottratto al trust
109.
In effetti queste azioni non mirano a conseguire il bene oggetto del trust, bensì il suo
valore: pertanto esse possono essere definite azioni reali o claims in rem solo in senso
lato.
Per essere più precisi, il tracing ed il following non consistono in azioni nel senso
tecnico, bensì possono essere descritte come "tecniche di identificazione dell'oggetto
della domanda prodromiche all'imposizione di un constructive trust sui beni
individuati", ovvero prodromiche alla surrogazione del beneficiario nei diritti vantati nei
confronti di terzi, nonché all'ottenimento della reimmissione del bene nel patrimonio del
trust originario
110.
Questi procedimenti consentono al beneficiario di ricercare il bene o le trasformazioni
che il medesimo ha subito una volta uscito dal trust fund al fine di esperire, poi, l’azione
restitutoria in senso proprio. Sebbene le due tecniche spesso tendono a confondersi,
parte della dottrina distingue il following dal tracing
111.
La prima consente di agire per la restituzione di un bene sul quale incide un equitable
interest, non solo nei confronti del trustee, ma anche nei confronti dei terzi
112. Tuttavia
occorre osservare che la facoltà di recuperare il bene presso il terzo acquirente sorge
raramente rispetto al passato per i beni immobili, mentre resta rilevante nel caso di beni
mobili.
Il following infatti è tipicamente collegato al caso in cui il trustee sia privo del potere di
109 GRAZIADEI, op. ult. cit., 453 ss.
110 GALLARATI, op. cit., 99; cfr. anche PEARCE -STEVENS, op. cit., 863 ss.; SMITH, The Law of Tracing,
cit., 6 ss.; S.MEUCCI, La destinazione di beni tra atto e rimedi, Milano, 2009, 533, secondo cui "il tracing non consiste in una ‘‘azione’’ nel senso tecnico che ci è noto, come talvolta si legge nella letteratura giuridica, ma in una ‘‘tecnica probatoria e di individuazione dell’oggetto della domanda’’. E` cioè una procedura istruttoria che presenta finalità reipersecutorie"; A.NERI, Il trust e la tutela del beneficiario, Padova, 2005, 144 ss.; in argomento cfr. anche S. FERRARI, Le azioni reipersecutorie in diritto
comparato, Milano, 1988, 50 ss.
111 Secondo SMITH, op. cit., 6, "The context of fallowing is the movement of things in time and space. In
contrast, the context of tracing is substitution. Tracing identifies a new thing as the potential subject matter of a claim, on the basis that it is the substitute for an original things, wich was itself the subject matter of a claim"; cfr. anche GALLARATI, op. cit., 100, il quale rileva che "il following, tuttavia, è stato da
alcuni a sua volta etichettato come tracing, mediante una distinzione tra tracing 'from hand to hand' (che corrisponderebbe al following) e tracing 'from form to form' (che corrisponderebbe al tracing). Per di più, negli Stati Uniti, alcuni hanno sovrapposto del tutto le due procedure istruttorie, riconoscendo la possibilità di esperire un tracing tanto sui beni originari quanto su quelli che, in una nuova forma, rappresentano gli originari".
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alienare i beni: ma tale eventualità è, in linea di principio, ormai esclusa in Inghilterra
rispetto agli immobili
113, in quanto il trustee di un trust of land dispone per legge di tutti
i poteri del proprietario, compreso il potere di alienare
114. Per questo motivo, in generale
nel caso di trasferimento abusivo opera il meccanismo dell'overreaching, sicché il
diritto del beneficiario si trasferisce sul ricavato della vendita. Tuttavia, in relazione ai
beni immobili, il following continua ad operare in alcuni casi specifici. In primo luogo
nel caso in cui il beneficiario si trovi nell'actual occupation dell'immobile, in quanto il
trustee non può alienare l'immobile senza il consenso del beneficiario: la posizione del
beneficiario costituisce pertanto un overriding interest che, in quanto tale, è opponibile
anche ai terzi acquirenti di buona fede secondo la risalente regola della notice. Per cui in
tal caso il beneficiario può esperire l'azione di following nei confronti di un terzo per
ottenere la restituzione di un bene immobile.
Il beneficiario può opporre il proprio interest anche agli eventuali sub-acquirenti del
terzo che abbia acquistato secondo la regola della notice. Qualora, infatti, il terzo sia
rimasto esposto all'azione di following, dovrà parimenti ritenersi esposto a detta azione
il sub-acquirente, purché quest'ultimo abbia avuto notice dell'interest del beneficiario
115.
Ove nei confronti del terzo non sia stata esercitata l'azione di following il beneficiario
non può opporre il proprio interest nei confronti del terzo sub-acquirente (without
notice), tuttavia può esperire l'azione di tracing nei confronti del primo acquirente
rivalendosi sul denaro da quest'ultimo incassato quale corrispettivo della vendita.
Un'altra ipotesi di following si configura qualora il trustee trasferisca a titolo gratuito
l'immobile ad un terzo, in quanto anche in questo caso l'overreaching non trova
applicazione
116.
Il procedimento di following, pertanto, ha solitamente ad oggetto i beni mobili
abusivamente alienati dal trustee
117. La law of trust anglosassone prevede infatti che
sussista la possibilità di limitare i poteri del trustee di beni mobili, il quale assume il
dovere di conservare i beni per trasferirli in un secondo momento ai beneficiari (bare
113 Chiarissimo al riguardo GRAZIADEI, Trusts nel diritto anglo-americano, cit., 262.
114 Con riferimento alle principali modifiche apportate dal Trust of Land Appointment of Trustee Act del 1996 cfr. BARTOLI, op. cit., 253 ss.
115 In tal senso cfr. BARTOLI, op. cit., 259 s. il quale tuttavia qualifica tale azione come tracing.
116 In questo caso come osserva BARTOLI, op. cit., 258, l'azione condurrà all'accertamento dell'esistenza
di un constructive trust per cui l'acquirente diviene trustee per l'originario beneficiario. Il nuovo trustee sarà, quindi, obbligato a trasferire l'immobile al trustee originario o, altrimenti, direttamente al beneficiario.
117 Peraltro come osserva GALLARATI, op. cit., 100, il fallawing non può avere ad oggetto beni mobili
non tangibili come il denaro depositato in un conto bancario o gli strumenti finanziari dematerializzati. Pertanto il fallowing nelle dinamiche del trust moderno è oggi almeno in parte circoscritto.
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trusts)
118.
L’altro istituto, il tracing, consente di agire sui beni che sostituiscono quelli originari. In
altri termini con il tracing è possibile andare alla ricerca dei beni che costituiscono
l'investimento del valore capitale attribuito al beneficiario del trust
119.
Può accadere che il trustee sostituisca un bene del trust fund con un altro bene: in
questo caso si parla di clean substitution
120. Questa ipotesi sussiste tipicamente quando
il trustee acquista dei beni con il denaro ricevuto quale prezzo dell’altro bene, per cui il
beneficiario ha la possibilità di esperire il tracing sui beni acquistati i quali, per effetto
della pronuncia del giudice, entreranno a far parte del trust fund.
Sussiste, invece, l'ipotesi di mixed substitution qualora il trustee acquisti un bene, in
parte con il denaro oggetto del trust, ed in parte con denaro personale, restando
impossibile individuare quale parte dei beni in commistione rappresenti ciò che
appartiene al trust fund: nella fattispecie trovano applicazione discipline diverse a
seconda che il trustee fosse autorizzato o meno a porre in essere l'operazione. Qualora
l'acquisto sia compiuto abusivamente, opera la presunzione che il denaro impiegato per
l'acquisto provenga interamente dal trust fund, per cui i beneficiari potranno estendere il
proprio diritto sull'intero bene. Nel caso, invece, in cui l'acquisto del trustee sia lecito, i
beneficiari potranno vantare il proprio diritto solo in proporzione alla quota del trust
fund impiegata all'acquisto del bene.
Una fattispecie analoga si ha qualora il trustee, violando il dovere di tenere separato il
trust fund dal proprio patrimonio personale, depositi tutte le somme in un unico conto
bancario: in tal caso opera nei suoi confronti una regola particolarmente sfavorevole per
cui si presume che il trustee abbia prelevato prima le somme che gli appartengono, per
cui le somme che restano in conto si presumono appartenere al patrimonio separato
121.
118 Sul punto cfr. GRAZIADEI, op. ult. cit., 262.
119 Secondo la definizione di GALLARATI, op. cit., 101, il tracing è "il meccanismo le cui regole e
presunzioni permettono all'attore di accettare la sussistenza presso terzi di un bene mobile trasformato o di una somma di denaro in relazione ai quali l'attore stesso è in grado di vantare un diritto proprietario nonché di esperire un rimedio di tale natura"; in argomento cfr. anche GRAZIADEI, op. ult. cit., 452; MEUCCI, La destinazione di beni tra atto e rimedi, cit., 442 s.; NERI, op. cit., 144 ss.; v. anche FERRARI,
Le azioni reipersecutorie in diritto comparato, cit., 51, la quale osserva che “Il fenomeno del tracing è
diventato ancor più importante mano a mano che l’oggetto del trust si è venuto per così dire smaterializzando: dalla terra a oggetti individuati e riconoscibili, a certificati azionari e funds cioé complessi di beni che possono via via mutare, attraverso un meccanismo simile alla nostra surrogazione reale, senza che il beneficiary perda il diritto di perseguirli tanto nelle mani del trustee originale quanto nelle mani di altre persone, che siano construcitive trustees o curatori fallimentari ecc.”.
120 Per un'analisi approfondita circa le ipotesi di clean sostitution e mixed substitution v. SMITH, op. cit., 133 ss.; GALLARATI, op. cit., 106 ss.
121 Per un’analisi approfondita sull'argomento cfr. GALLARATI, op. cit., 117 ss.; cfr. anche SMITH, op. cit.,