6. Considerazioni finali
2.4. Il ruolo del fiduciario
La figura del fiduciario costituisce il perno del modello francese
225. La fiducie ricalca
220 Art. 2021 del code civil: "Lorsque le fiduciaire agit pour le compte de la fiducie, il doit en faire
expressément mention.
De même, lorsque le patrimoine fiduciaire comprend des biens ou des droits dont la mutation est soumise à publicité, celle-ci doit mentionner le nom du fiduciaire ès qualités".
221 Cfr. NERI, op. ult. cit., 572; UGOLINI, op. cit., 322.
222 Sul punto tuttavia cfr. BARRIÉRE, op. cit., 233, ove si osserva che “As for the personal creditors of the
trustee, the risk is that they would be taken in by the appearrance of solvency which the fiducie patrimony gives to the trustee. Since the office of trustee is reserved for banking istitutions and members of the Bar, that problem should not arise in practice. The separate bookkeeping for personal accounts and fiducie accounts will, in any event, provide a way to distinguish the relevant assets”.
223 Come osserva UGOLINI, op. cit., 322, i terzi, in questo modo, "beneficiano di un generale sistema di «doppia informazione»: da una parte il fiduciario deve sempre esplicitare, in ogni atto che pone in essere, che agisce in tale sua qualità (art. 2021, comma 1, c.c.fr), dall'altra parte, nel caso in cui vengano effettati atti di disposizione di beni in fiducie sottoposti ad un regime pubblicitario, tale pubblicità deve menzionare espressamente il nome del fiduciario (art. 2021, comma 2, c.c.fr)".
224 Cfr. PAPPADÀ, op. cit., 391 s.; UGOLINI, op. cit., 322.
225 Si veda, tuttvia, MALLET-BRICOUT, Le fiduciaire, véritable pivot ou simple rougage de l'operation de
fiducie? cit., 935, la quale osserva che "La prééminence de la relation contractuelle sur la relation patrimoniale instaurée par l’opération de fiducie est très nette; elle distingue sans doute fondamentalement la situation du fiduciaire de droit français de celle du trustee en common law. Cette prééminence peut aboutir à vider de sa substance la fonction fiduciaire, envisagée dans sa dimension de
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infatti lo schema del trust sicché, per effetto del trasferimento al fiduciario, questi
diviene pieno titolare dei beni che compongono il fund, potendo al pari del trustee,
compiere validamente tutti gli atti di disposizione sui beni del patrimonio fiduciario. A
tal proposito, il punto 6 dell'art. 2018 del code civil prevede, sotto pena di nullità, che
nel contratto di fiducie siano determinate la finalità che il fiduciario deve perseguire,
nonché l'estensione dei suoi poteri di "administration" e di "disposition".
La disciplina francese sembrerebbe, pertanto, ammettere la possibilità che il contratto di
fiducie ponga dei limiti ai poteri di gestione e di disposizione del fiduciario, anche se
non è specificato fino a che punto tali limitazioni possano estendersi: in particolare non
è chiaro se sia valido l'eventuale divieto del fiduciario di alienare i beni che
compongono il patrimonio della fiducie.
Al riguardo è interessante osservare che la riforma, in origine, prevedeva che il contratto
di fiducie non potesse durare più di trentatre anni. Tale limitazione aveva evidentemente
la funzione di evitare che la fiducie producesse l’effetto di rendere inalienabile la
proprietà dei beni che ne compongono il patrimonio, intralciando la libera circolazione
della ricchezza
226. Tuttavia la novella del 2008 ha esteso la durata massima del contratto
di fiducie a novantanove anni: la riforma, se comportasse un divieto per il fiduciario di
alienare i beni che compongono il fund, potrebbe seriamente comprometterne la
commerciabilità. Ma ad un risultato del tutto diverso si perverrebbe qualora si ritenga
che tali limitazioni non siano opponibili ai terzi aventi causa.
La law of trust anglosassone, salvo alcune ipotesi, esclude che le limitazioni dei poteri
del trustee siano opponibili ai terzi aventi causa a titolo oneroso, giacché tale
eventualità è avvertita quale intralcio alla circolazione dei beni: gli acquirenti
dovrebbero, infatti, espletare complicate indagini per verificare di volta in volta i poteri
che spettano al trustee. Per questo motivo, oltre che per eventuali ragioni di segretezza,
la law of trust anglosassone non contempla la possibilità di trascrivere nei registri
immobiliari il trust instrument, il cui contenuto sarebbe difficilmente standardizzabile:
pertanto le eventuali limitazioni dei poteri del trustee sono destinate ad operare sul
piano contrattuale sotto il profilo della responsabilità di quest'ultimo nei confronti del
beneficiario.
gestion ou dans sa dimension d’exercice d’un droit de propriété sur les biens mis en fiducie. Le fiduciaire apparaît ainsi moins comme un véritable pivot que comme un simple rouage multifonctions de l’opération de fiducie. Les qualifications juridiques utilisées dans la fiducie à la française manquent de clarté, semblent pouvoir être facilement étirées, ce qui entraîne par répercussion, et également en raison des lacunes du régime de la fiducie, de regrettables faiblesses, qu’il reviendra au juge d’atténuer".
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Anche la disciplina sulla fiducie, al pari degli ordinamenti di common law, non permette
la possibilità di trascrivere nei registri immobiliari l'intero regolamento contrattuale e,
dunque, le eventuali limitazioni dei poteri del fiduciario. Al riguardo va segnalato che
l'art. 2023 code civil stabilisce che, nei rapporti con i terzi, il fiduciario dispone dei più
ampi poteri sul patrimonio fiduciario, salvo che non si dimostri che i terzi fossero a
conoscenza delle limitazioni dei suoi poteri
227.
Il fiduciario, quale proprietario dei beni che compongono il fund, ha pieni poteri su
questi e la violazione da parte sua delle eventuali limitazioni a tali poteri è destinata ad
operare sul piano risarcitorio, salvo che non si dimostri la mala fede del terzo
contraente. Non è stabilito quale sia il rimedio per il beneficiario in quest'ultima ipotesi:
i primi commentatori della disciplina sulla fiducie ritengono che l'acquisto posto in
essere dal terzo in mala fede sia invalido, anche se non viene specificato di che tipo di
invalidità si tratti
228.
In definitiva il legislatore francese nell'operare il difficile bilanciamento di interessi fra
l'autonomia negoziale delle parti, da una parte, e l'esigenza di preservare l'affidamento
dei terzi nonché una efficiente circolazione della ricchezza, dall'altra, sembra aver dato
prevalenza a questi ultimi interessi
229.
Al fiduciario è, inoltre, imposto l'obbligo di menzionare e di rendere nota la propria
veste ai soggetti con i quali entra in contatto nell'espletamento dei propri incarichi.
L'art. 2026 del code civil sancisce la responsabilità del fiduciario per l'eventuale
227 L'art. 2023 del code civil recita così: "Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire est réputé
disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire, à moins qu'il ne soit démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs".
228 In tal senso VAN ERP -AKKERMANS, op. cit., 613, secondo i quali: "The French legislature does not
specifically address what rights the beneficiary has against a third party transferee. It would seem that if the manager acts beyond his powers to the knowledge (and not merely notice) of the third party the contract will be void"; cfr. anche MATTHEWS, op. cit., 22, secondo il quale l'atto posto in essere dal
fiduciario all'infuri dei propri poteri con il terzo in mala fede é invalido. Ne discendono i noti effetti restitutori: il terzo dovrà ritrasferire la proprietà del bene ed avrà diritto alla restituzione della somma pagata. Come rileva l’A., “It is true that this is a long way from tracing – or even from subrogation réèlle
– but it is also significantly more protective of the beneficiary’s rights than, say a prurely contractual arrangement under wich A transfers assets to B (for benefit of C), who then sells them to D in breach of his agreement”.
229 Chiarissimo sul punto BARRIÉRE, op. cit., 233, il quale rileva che "Third parties are therefore not
required to verify the powers of the trustee. In this respect, the prevision favours market transactions by protecting third parties, who do not have to make sure that the trustee is acting within the purposes of the fiducie. This legal presumption is logical: it is not for the third party, a stronger to the fiducie, but rather for settlor to bear the consequences of a situation where the trustee exceeded his powers. In addition, the obbligation of the trustee to declare that he is acting in that capacity ensures that the creditors are informed, as does mention of the capacity under which he holds rights, where their transfer is subject to publication (in the land registry, for example)"; cfr. anche MEUCCI, op ult. cit., 29, la quale osserva che "Uno degli ambiti più delicati del meccanismo fiduciario consiste nei rapporti con i terzi e nel contemperamento dell'esigenza di esecuzione del contratto di fiducie con la tutela dell'affidamento di coloro che contrattano con il fiduciario".
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inadempimento ai propri obblighi derivanti dalla fiducie. Sebbene tale disposizione non
lo espliciti, sembra corretto ritenere che la responsabilità di quest'ultimo nei confronti
del disponente e del beneficiario sia da inquadrare nell'ambito contrattuale
230. Il
beneficiario, come si è visto, non è parte del contratto, tuttavia, il fiduciario in forza del
contratto di fiducie assume degli obblighi nei confronti di quest'ultimo
231.
Il fiduciario è gravato da un insieme di obblighi volti a garantire che i beni del fund
siano gestiti nell'interesse altrui. Tuttavia, al contrario di quanto avviene nella law of
trust anglo-americana, tali obblighi non ricevono una regolamentazione dettagliata
232.
La disciplina sulla fiducie tace sul grado di diligenza richiesto nonché sulle regole che il
fiduciario deve seguire nell'effettuare eventuali investimenti
233. Inoltre al fiduciario non
sono richiesti specifici adempimenti al fine di mantenere separato il patrimonio della
fiducie da quello personale, né, tantomeno, la legge prevede specifici rimedi in caso di
violazione di tale obbligo.
Solo l'obbligo di rendere il conto della gestione riceve una disciplina maggiormente
dettagliata. Il primo comma dell'art. 2022 del code civil affida ai contraenti la possibilità
di stabilire le modalità con cui il fiduciario tenga informato il disponente circa l'attività
230 In tal senso per tutti NERI, op. ult. cit., 572 s.; più cauti con riferimento alla posizione del beneficiario sono, invece, VAN ERP -AKKERMANS, op. cit., 588, i quali osservano che: "Interestingly, the French
legislature has not estabilished precisely what type of liability is refferring to. (...) The report drafted by Xavier de Roux tells us that this was a deliberate choice of the draftsmen. It is further explained that if the victim is party to the contract (such as is the constituant), he will probably sue the fiduciaire for breach of contract (in accordance with Article 1147 Cciv). On the other hand, if the victim is a third as third party, the rules on liability on tort will be applicable (Article 1382 Cciv). So far as third party beneficiaries are concerned, one has to consider whether the beneficiary has accepted the fiducie, in which case he could be considered a party to the contract and therefore sue for breach of contract. Otherwise, it is more likely that the tort rules will apply".
231 Come osserva EMERICH, op. ult. cit., 56, "La fiducie française peut etre papprochée du contrat, non
seulement car le contrat peut etre à l'origine de la fiducie, mai égalment car la fiducie produit un certain nombre d'effets personnels, en donnant naissance à des obligations. Le fiduciaire a pour principale obligation de réaliser l'objet de la fiducie. Il doit assui rendre des cmptes sur sa gestion, tant au constituant qu'au bénéficaire ou au tiers désigné pour protéger les intérets du constituant (2022 C. civ.)".
232 Sul punto cfr. GALLARATI, op. ult. cit., 244 s; NERI, op. ult. cit., 572 s., la quale peraltro alla nota 13,
osserva come il Trustee Act del 2000 presti particolare attenzione agli obblighi del trustee; EMERICH, op.
ult. cit., 58 ss.
233 Cfr. VAN ERP -AKKERMANS, op. cit., 588, ove si rileva che "According to Article 2026, the liability of
the French fiduciaire, differently to the liability of English trustee, is not strict but depends on the degree of his wrongdoing. (...) The initial proposal for the introduction of a fiducie foresaw a different grading of the liability based on the gravity of the wrong committed by the fiduciaire. The Senate, however, come to the conclusion that such distinctions were not necessary as the role of a fiduciaire can only be taken up by corporate bodies in the banking, insurance or finance sectors, already subject to state control. However, this has changed given that avocats can now act as a fiduciaire. Be that as it may, it appears that the French legislature intended to give the judiciary sufficent discretion in order to evaluate each specific case".
Cfr. anche GALLARATI, op. ult. cit., 244 s., il quale, con riferimento al grado di diligenza del fiduciario,
ritiene che "(...) si potrà ancorare il comportamento del manager a diverse gradazioni di diligenza, come quella del buon padre di famiglia, quella modulata in base alla categoria professionale a cui appartiene il soggetto agente o, ancora, quella ancorata alla teoria di diversificazione del portafoglio titoli di Markovitz e Sharpe, implementata nel duty to invest dalla Law of Trust statunitense e inglese".
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posta in essere in esecuzione dei propri incarichi. La disposizione in esame, all'ultimo
comma, prevede invece come regola di default l'obbligo del fiduciario di rendere il
conto della propria attività ai beneficiari nonché al protector di cui all'art. 2017 del code
civil.
Come è stato osservato da una parte della dottrina, probabilmente sarebbe stato
opportuno introdurre una disciplina simile a quella di common law sul duty not to
commingle (cfr. il § 2.3 del primo capitolo)
234.
Tale obbligo, che impone al trustee di mantenere fisicamente separato il trust fund dal
patrimonio personale nonché da altri eventuali trusts, ha la duplice funzione di tutelare i
beneficiari ed i creditori
235. In base alla law of trust anglo-americana, il trustee risponde
personalmente qualora dalla violazione del divieto di commistione del trust fund con il
patrimonio personale derivi una perdita alla trust property
236. Posto che la disciplina
francese è priva di rimedi specifici quali il tracing ed il fallowing, la previsione di
obblighi maggiormente stringenti, simili al duty not to commingle, sarebbe alquanto
utile al fine di tutelare il beneficiario.
Infine la disciplina francese non prevede una regolamentazione del conflitto di interessi
del fiduciario: si ritiene che l’eventuale regolamentazione sia demandata alle parti, ove
queste siano in grado di sopportare i relativi costi di transazione
237. Con riferimento
invece alla responsabilità sussidiaria del trustee nei confronti dei creditori della fiducie,
il legislatore francese si è discostato dal modello anglosassone: è stata adottata la regola
per cui, qualora i beni che compongono il patrimonio fiduciario non siano sufficienti a
soddisfare i creditori, questi ultimi possono aggredire in via sussidiaria il patrimonio del
disponente.
234 GALLARATI, op. ult. cit., 245.
235 In argomento cfr. GALLARATI, Il trust come organizzazione complessa, cit., 79, il quale osserva che "Il dovere di segregare fisicamente il trust property opera per facilitare i beneficiari nell'individuazione dei beni ed evitare che i creditori personali del trustee, ovvero i creditori di altri trusts dal manger amministrati siano tratti in inganno circa la solvibilità del loro creditore reale o addirittura riescano a soddisfarsi su beni non appartenenti a quest'ultimo, proprio in seguito alla violazione del duty not to
commingle the trust property".
236 Sul punto cfr. GALLARATI, op. ult. cit., 79 s., il quale precisa che in origine il duty not to commingle
the trust property era concepito quale 'penalty rule', pertanto la responsabilità del trustee era sganciata dal
nesso di causalità fra violazione dell'obbligo e perdita subita dal trust fund. Tale regola è successivamente mutata in 'rule of damages' giacché si fonda "sul necessario nesso di causalità intercorrente tra la perdita occorsa e la mancata separazione".
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2.5. (segue) La modificazione della fiducie e la sostituzione del fiduciario
Come si è visto, la law of trust anglo-americana prevede una serie di regole volte a
garantire la sopravvivenza del trust nel caso in cui il disponente e\o il trustee vengano a
mancare. Il disponente, in seguito alla costituzione del trust, salvo che non riservi a se
stesso alcune prerogative, di regola esce dalla scena
238, per cui si può affermare che il
trust è del tutto insensibile alle sopravvenienze che lo riguardino. La stabilità del
rapporto non riceve pregiudizi neanche dalle vicende che colpiscono il trustee, giacché
è sempre possibile sostituirlo.
L'art. 2029 code civil, al contrario, stabilisce che il contratto di fiducie si scioglie in caso
di morte del disponente e che, ai sensi dell’art. 2030 code civil i beni oggetto
dell’operazione fiduciaria ritorneranno nel suo asse ereditario.
Inoltre, qualora il fiduciario perda i requisiti di nomina per un qualsiasi motivo - (nel
caso di avvocati) morte, radiazione dall’albo, interdizione, (nel caso di persone
giuridiche) liquidazione giudiziaria, incorporazione ecc. – il patrimonio fiduciario è
trasferito di diritto ai beneficiari o, in loro assenza, al disponente
239.
Tali regole si pongono in netto contrasto con il trust, la cui disciplina è volta ad
assicurare ai beneficiari la continuità dei rapporti instaurati
240. La maggiore stabilità del
trust è assicurata, per un verso, da un insieme di regole che assicurano la nomina di un
nuovo trustee
241, per altro verso, dal completo distacco del settlor dai beni che
compongono il trust fund
242.
E' tuttavia necessario osservare che, allo stato attuale, le applicazioni del contratto di
fiducie si estendono, prevalentemente, al settore commerciale
243. In particolare la fiducie
238 Il disponente tramite l'atto istitutivo può riservare a se stesso il potere di revocare il trust e di sostituire il trustee. Sul punto cfr. per tutti GALLARATI, Il trust come organizzazione complessa, cit., 166 ss.
239 Come si è visto, la legge del 19 febbraio 2007 n. 211 attribuiva la possibilità di essere nominati fiduciari solamente ad alcune persone giuridiche qualificate. La novella del 2008 ha esteso tale possibilità anche agli avvocati. Sul punto cfr. VAN ERP -AKKERMANS, op. cit., 592 ove si rileva che "Given that
practising lawyers too can now act as a fiduciaire, the newly formulated paragraph 1 of the same Article states that the fiducie comes to an end if the fiduciaire, who is a practising lawyer, is temporarily suspended or expelled from office. As mentioned earlier, and somewhat surprisingly, Article 2029 does not mention the death of the practising lawyer who acts as a fiduciaire. It seems, however, likely that, as in Germany, and differently to England, the lack of a fiduciaire brings the relationship to an end".
240 In tal senso GALLARATI, Fiducie v Trust, 243.
241 Cfr. GALLARATI, Il trust come organizzazione complessa cit., 161 ss.
242 Per tutti LUPOI,Trust cit., 7: “La specificità del trust è molteplice: in primo luogo, essi pongono il trustee in uno stato di isolamento rispetto al soggetto che gli ha affidato un bene o diritto e che non ha
azione contro lui; l'isolamento del trustee è massimo quando si tratti di trust destinati al raggiungimento di uno scopo, cosicché manchi qualsiasi beneficiario (…); in secondo luogo, l'evoluzione dei trusts è stata nella direzione di un affidamento che superi la vita del disponente, avvicinandosi quindi alla fiducia testamentaria che, incidentalmente, è l'unica che trovi riconoscimento legislativo nel codice civile (art. 627), ma che nulla ha che da spartire con il negozio fiduciario fra vivi”.