6. Considerazioni finali
2.3. La trascrizione del contratto di fiducie
fiduciario - 3. Considerazioni finali.
1. Le ragioni che hanno spinto la Francia ad introdurre una disciplina sulla fiducie.
La legge 19 febbraio 2007, n. 2007-211, successivamente modificata con legge 4 agosto
2008, n. 2008-776 e con l'ordonnance 30 gennaio 2009, n. 2009-112, ha istituito il
Titolo XIV nel Libro III del Code Civil rubricato "de la fiducie"
156.
Prima di tale riforma, l'ordinamento francese era sfornito di un istituto di portata
generale che consentisse di trasferire uno o più beni ad un manager affinché fossero
gestiti nell'interesse di un beneficiario o per il perseguimento di uno scopo
157.
156 In argomento cfr. F.BARRIERE, La loi instituant la fiducie: entre équilibre et incohérences', in J.P.C., 2007, 2053 ss.; ID., La fiducie-sûreté en droit français, in McGill L. J., 58:4, 2013, 869; ID., La fiducie-
sûreté, in TAF, 2010, 5 ss.; ID.The French fiducie or the chaotic awakening of a sleeping beauty, in L.
SMITH (a cura di) Re-immagining the trust. Trusts in civil law, Cambridge, 2012, 222;F.FRESNEL, La
fiducie et les personnes vulnérables, in R.J.P.F., 2005, 28 ss.;V.C.LARROUMET,La loi du février 2007 sur la fiducie. Propos critiques, in Recueil Dalloz, 2007, 1350 ss.;C.KUHN,Une fiducie française, in
Droit et patrimoine, 2007, 32 ss.;V.C.WITZ, La Fiducie francaise face aux expériences étranggères et à
la convention de la Haye relative au "trust", in Recueil Dalloz, Dossier La fiducie, 2007, 1369 ss.; P.
CROCQ, Le coeur du dispositif fiduciaire, in R. L. J. droit civil, 2007, 1 ss.;GALLARATI, Fiducie v Trust cit.,238ss.; P.MATTHEWS, The French Fiducie: And Now For Something Completely Different?, in Trust
Law International, 21, 2007, 17 ss.; S.MEUCCI,Contratti di fiducie, destinazione e trust: l'evoluzione
dell'ordinamento francese nel quadro europeo, in Riv. dir. priv., 4, 2007, 5 ss.; Y. EMERICH, Les
fondements conceptuels de la fiducie française face au trust de la common law: entre droit des contrats et roit des biens, in R.I.D.C., 2009, 49 ss.; F.SUVAGE, Reflexions sur les opportunités offertes par la fiducie
aux fins de gestion du patrimoine de la personne vulnérable', in R.J.P.F., 2009, 8 ss.; B. MALLET-
BRICOUT, Le fiduciaire, véritable pivot ou simple rougage de l'operation de fiducie?, in McGill L. J.,
58:4, 905 ss.
157 Per un'analisi degli istituti di gestione individualizzata e collettiva del patrimonio cfr. M.GRIMALDI,
Riflessioni sulla fiducia nel diritto francese, in Quadrimestre, 1990, II, 277 ss., il quale osserva che la
gestione individualizzata era generalmente assicurata ricorrendo al mandato tradizionale. Tuttavia da tale schema contrattuale "derivano numerosi limiti ai poteri del gerente. In qualità di mandatario, egli può esercitare senza difficoltà i diritti pecuniari inerenti il titolo (vendita, reimpiego del loro premio), ma è molto limitato nell'esercizio dei diritti non-pecuniari, in particolare nel diritto di voto alle assemblee: un mandato non può essere dato che ad altro azionista o al congiunto, e per una sola assemblea generale".
46
Già in epoca precedente alla codificazione, al fine di soddisfare le più varie esigenze
legate all'opportunità di assicurare la custodia e l'amministrazione dei beni ad opera di
un terzo, nell'ordinamento francese si è fatto uso della fiducies innommées
158. In forza di
questo contratto, il fiduciante trasferiva al fiduciario il diritto di proprietà di uno o più
beni, con l’accordo di ritrasferirgli il diritto medesimo o di trasferirlo ad altri in un
secondo momento. L'origine del termine è chiaramente legata alla derivazione
dell'istituto dal diritto romano e segnatamente dalla fiducia cum amico e dalla fiducia
cum creditore
159.
La legge 19 febbraio 2007, n. 2007-211 che ha introdotto nell'ordinamento francese la
fiducie è il risultato di un sofferto dibattito durato quasi venti anni. Nel 1989 è stato
presentato il primo progetto di legge volto ad introdurre una disciplina sulla fiducie e
già nel 1991 è stato proposto un secondo progetto di legge più dettagliato
160. Ma anche
questo secondo progetto lasciava irrisolte alcune questioni. La proposta di introdurre la
fiducie ha, infatti, da subito suscitato una forte opposizione, la quale, oltre che sui
tradizionali problemi di carattere sistematico legati al principio di tipicità dei diritti reali
e al dogma dell'unitarietà della responsabilità patrimoniale, poggiava anche su
problematiche di tipo squisitamente pratico. In particolare si temeva che la fiducie
potesse divenire strumento di evasione fiscale, per cui si riteneva necessario che la
riforma fosse accompagnata da un'adeguata regolamentazione tributaria
161.
Nel 2005 il senatore Philippe Marini ha presentato un nuovo progetto sulla fiducie
accompagnato da un ampio exposé des motifs
162.
Più di recente, sulla riforma del diritto delle società (Loi MAF) ed, in particolare, sulla gestione dei portafogli di investimento cfr. E.M.MASTROPAOLO, La fiducie nel diritto positivo francese, in Riv. dir.
civ., 2000, II, 56 ss.
158 Come osserva GRIMALDI, Riflessioni sulla fiducia nel diritto francese, cit., 273, " (...) alcuni autori ed
esperti nell'intento di rispondere ad alcune esigenze quali, lo sviluppo delle istituzioni caritatevoli, la gestione di valori mobiliari sparse tra piccoli risparmiatori, la sicurezza del credito, ed anche interessati da istituzioni straniere di successo, come il trust inglese, ad esempio, hanno rimesso la fiducia in primo piano"; cfr. anche BARRIÈRE, The French fiducie or the chaotic awakening of a sleeping beauty cit., 223.
159 Sul punto cfr. VAN ERP -AKKERMANS, op. cit., 571, ove si osserva che "Although the fidéicommis and
other fiduciary devices were known under the ancien régime, they were abolished during the codification process. Over the last 30 years or so, however, a number of transactions of a fiduciary nature (the so- called fiducies innommées) have been devoloped to satisfy needs of businees and financial life"; sempre
con riferimento alle origini di tale figura contrattuale v. MASTROPAOLO, La fiducie nel diritto positivo
francese, cit., 35.
160 Per un commento al progetto del 1991 v. M.GRIMALDI, La fiducie: rèflections sur l'istitution et sur
l'avant-project de loi qui la consacre, Defrénois, 1991, art. 35085, 897 e art 35094, 961; M.CANTIN
CUMYN, L'avant-project de loi relatif à la fiducie: un point de vue civiliste d'Outre-Atlantique, in
cronique XXIII Dalloz, 1992, 117 ss.; v. anche MASTROPAOLO, cit., 35 ss.
161 Sul punto per tutti VAN ERP -AKKERMANS, op. cit., 572.
162 Per un commento al progetto del 2005 cfr. A.NERI, La via francese al recepimento del trust: un
nuovo progetto di legge sulla fiducie, in TAF, 2006, 70 ss.; cfr. anche MATTHEWS, The French Fiducie:
47
Come emerge dagli exposé des motifs che hanno accompagnato i vari progetti di legge
sulla fiducie, le ragioni che hanno portato a questa riforma sono legate all'esigenza di
introdurre un efficace strumento giuridico che migliorasse la gestione dei patrimoni e
consentisse di rendere più sicuro l'esercizio del credito ed il suo recupero. Tale finalità si
ricollega alla necessità di rendere l'ordinamento francese competitivo con altri
ordinamenti e, pertanto, favorire la possibilità di attrarre capitali esteri ed evitare la fuga
degli investitori interni
163.
Non è una coincidenza, peraltro, che i primi progetti di legge sulla fiducie siano apparsi
pochi anni dopo la Convenzione dell'Aja relativa alla legge sui trusts ed al loro
riconoscimento siglata il 1° luglio 1985.
La Francia, a differenza di altri paesi, pur firmando tale Convenzione nel 1991, ha
ritenuto che fosse necessario dotare il proprio ordinamento di uno strumento equivalente
al trust prima di procedere alla ratifica. La circolazione del trust per il tramite della
Convenzione dell'Aja del 1985 ha attirato l'attenzione di molti ordinamenti ai quali
questa forma giuridica era sconosciuta. A tal proposito si è anche parlato di una "corsa
verso il trust ingaggiata da tutte le esperienze giuridiche contemporanee"
164.
L’effetto più rilevante della Convenzione dell'Aja del 1985 è stato quello di permettere
ai trusts costituiti nei sistemi di common law di operare nei così detti paesi non trust.
Non avendo avuto un effetto più pervasivo, è rimasto fermo l’incentivo al trasferimento
della gestione delle ricchezze in Paesi nei quali possano essere amministrate con
strumenti più flessibili e snelli di quelli posseduti dai principali ordinamenti di civil
163 Sul punto cfr. VAN ERP -AKKERMANS, op. cit., 571, ove si osserva che "On the one hand, it was clear
that this istitution could have multiple applications; on the other hand, there was also a need to make French law more attractive to foreign investitors and, in particular, to provide for an alternative to the common law trust"; già precedentemente alla riforma cfr. L.THÉVENOZ, Civil Law Jurisdictions on their
way to trusts? A swiss Viewpoint, in D.J.HAYTON (a cura di), Extending the Boundaries of Trusts and
similar Ring-Fenced Funds, London - New York, 2002, 115 ss.; sul punto v. anche MEUCCI,Contratti di
fiducie, destinazione e trust cit., 13, la quale suddivide in due le ragioni legate alla proposta di legge n.
178 del 2005, così come enunciate nel relativo Exposé des motifs: "1) esigenza di fornire uno strumento tecnico di ammodernamento del sistema francese e di risposta alle richieste di efficienza che provengono soprattutto dal settore economico e degli affari internazionali, anche al fine di evitare la 'delocalizzazione' (délocalisations) e la fruga degli operatori economici verso sistemi più attraenti e flessibili (...). 2) Accoglimento di una precisa scelta giuspolitica nel senso di ricorrere a strumenti concettuali interni in forza della consapevolezza secondo la quale 'un des rares pays européens à ne pas disposer de
l'institution fiduciaire ou de son pendant anglo-saxon, le trust', quali strumenti efficienti dei quali sembra
non potersi fare a meno: 'le splendide isolement hexagonal n'en apparit que plus préjudiiciable'. Le istanze che provengono dall'esterno muovono ad avviso della Camera francese ad una presa di posizione chiara: 'il contesto giuridico comunitario ed internazionale spinge all'evoluzione del nostro diritto interno'".
164GAMBARO,Trust, cit., 450; come osserva E.REED, France creates a fiducie, at last, and makes other
radical changes to the forced heirship rules, in Trusts & Trustees, 2007, vol. 13, 111, con riferimento alla
legge che ha introdotto in Francia la fiducie: "This move is still a long way from the ratification of the
1985 Hague Trust Convention, where a number of other civil law countries (most notably now Switzerland) are light years ahead".
48
law
165.
Sul punto è stato anche osservato che "la fiducie rappresenta da tempo nel dibattito
giuridico francese l'auspicata alternativa domestica al trust"
166. L'approccio adottato
dalla Francia, al fine di colmare tale lacuna normativa, è stato quello di rafforzare e
rimodellare categorie note al proprio ordinamento, ispirandosi solo in parte all’esempio
del trust. L’interesse dell’ordinamento francese al trust concerne soprattutto le
applicazioni dell’istituto nel settore commerciale e, quindi, in tutte quelle relazioni che
vedono coinvolti investitori e managers.
Si prenda in esame il seguente caso. John è un investitore professionista; Sam decide di
servirsi dell’abilità di John negli investimenti; per questo motivo Sam conferisce a John
pieni poteri di investimento su una somma di denaro che gli trasferisce tramite assegno.
I poteri del manager sono irrevocabili per la durata di cinque anni e lo abilitano ad
acquistare e vendere tutti i beni che compongono il portafoglio. L’accordo prevede,
altresì, che John dovrà accreditare tutti i proventi derivanti dalla gestione del portafoglio
su un conto intestato a Sam. Le parti pattuiscono, inoltre, che John potrà detrarre dai
proventi una somma in percentuale all’incremento del patrimonio generato dagli
investimenti
167.
Escludendo eventuali specifiche norme di settore sulla gestione degli strumenti
finanziari, negli ordinamenti di civil law, quali l’Italia e la Francia, John e Sam
dovrebbero ricorrere al contratto di mandato: in questo modo la proprietà rimarrebbe in
capo al mandante, il quale sarebbe tutelato da eventuali abusi del mandatario. Il
mandante, tuttavia, in quanto proprietario, conserverebbe la possibilità di influire sulle
decisioni del mandatario.
Nel settore degli investimenti, dove è necessario adottare decisioni rapide, è
fondamentale che il manager disponga di pieni poteri decisionali e che la sua attività
non sia influenzata da altri soggetti. Alcuni studi di diritto comparato approdano alla
conclusione secondo cui la disciplina del mandato non permetterebbe di conseguire
pienamente questo risulto
168.
165 L’exposé des motif del Ministére de la Justice che accompagnava il progetto sulla fiducie francese del 1991 si pronunciava in termini analoghi. In tal senso cfr. GAMBARO, Il «Trust» in Italia e Francia, cit., 510; VAN ERP -AKKERMANS, op. cit., 571 s.
166 MEUCCI, Contratti di fiducie, destinazione e trust, cit., 7;ID,La destinazione di beni tra atto e rimedi,
331.
167 Il caso è tratto da GRAZIADEI -MATTEI -SMITH, op. cit., 103.
168 Sul punto ampiamente GRAZIADEI - MATTEI - SMITH, op. cit., 40, ove si rileva che "In that
jurisdiction, trust law for inter vivos transactions between competent adults as a body of default, gap- filling rules could be almost perfectly substituted bu the provisions on the contract of mandate, which are
49
Nell'ordinamento francese, ad esempio, sarebbe dubbia la validità di una clausola volta
ad escludere l'obbligo del mandatario di attenersi alle istruzioni del mandante
169. Per
ovviare a questo inconveniente, piuttosto che ricorrere allo schema del mandato,
sarebbe necessario ricorrere ad un trasferimento fiduciario a favore del manager: ma la
Francia non disponeva di un istituto che assicurasse un’efficace tutela all'investitore.
In questo quadro, il trust di common law risulta essere uno strumento particolarmente
attraente giacché, come si è visto, è in grado di combinare perfettamente i due aspetti e,
segnatamente, la necessità di garantire al manager pieni poteri in relazione alla gestione
del fund ed, al contempo, assicurare al beneficiario un’adeguata tutela
170. In questo
quadro, il profilo senza dubbio più interessante dell'istituto anglosassone consiste nella
possibilità di limitare la responsabilità del settlor e del beneficiario in relazione agli
investimenti compiuti dal trustee nel loro interesse. Il trust di common law, come si è
visto, prevede una riorganizzazione delle responsabilità degli agenti che entrano in
relazione con il trust fund difficilmente ottenibile tramite il ricorso agli strumenti
contrattuali
171.
well devoloped in many civilian countries. (...) If the trust relationship is estabilished by means of contract, without transfer of ownership, the trustee will find himself in a suborinate position before the beneficiary who, being the owner, will maintain a significant amount of decision-making power that can interfere with the free decision-making of the manager"; cfr. anche EMERICH, Les fondements conceptuels
de la fiducie française face au trust de la common law cit., 50, il quale osserva che "La trasposition du trust de la common law dans les pays de type romano-germaniques a longtemps été considérée comme inutile, en raison de la présence dans les pays civilites de techniques de gestion des biens d'autri fondées sur la possession et sur la représentation. L'internationalisation du droit dans un contexte de mondialisation, conjuguée à la très grande efficacité du trust, ont pourtant fait de cette institution un outil de plus en plus prisé quel que soit le sistème juridique".
In tal senso anche GAMBARO, Il «Trust» in Italia e Francia, cit., 517, il quale osserva che "Il contratto di mandato tuttavia deve essere adattato di volta in volta alla operazione gestoria che si vuole realizzare ed il suo schema tipico mal si adatta ad un rapporto in cui il mandante non può dare istruzioni al mandatario perché non possiede le conoscenze tecniche necessarie. I sistemi di civil law come quello francese che conoscono solo il mandato con rappresentanza sono ancora più impacciati".
169 Sul punto cfr. GRAZIADEI - MATTEI - SMITH,op. cit., 145 S. spec. 216, ove si osserva che "The
continental jurisdictions, understanding the relationship in terms of a mandate, seem to hold almost universally that the manager is obliged to follow instructions; if he thinks the instructions are ill-advided, he may resign. He most interesting exception to this pattern could be the French gestion sous mandat. This is a mandate relationship in which the mandator may not necessarily give ongoing direction to the mandatory, but scholarly writings and judicial decisions are divided on the question whether the mandator's instructions to the mandatory are actually without effect in this instance".
170In tal sensoGRAZIADEI -MATTEI -SMITH,op. cit., 41,"It must be recognised, however, that from an
economic perspective, such a division of labour is efficent. By granting proprietary protection to the beneficiary the law reduces agency costs. By granting proprietary powers to the trustee the law facilitates transfers to more efficient uses".
Questo schema permetterebbe di ridurre i transaction costs in quanto il manager potrebbe dedicare le proprie risorse per investire nel modo migliore il patrimonio, senza doversi preoccupare di ottenere il consenso del beneficiario per poter compiere le singole operazioni. Il beneficiario, invece, non si dovrebbe preoccupare di sorvegliare l'attività del primo. Sul punto cfr. anche SITKOFF, op. cit., 621. 171 In tal senso HANSMANN - MATTEI, op. cit., spec. 472; GALLARATI, Il trust come organizzazione
complessa, cit., 214 ss. Come rileva l’A.: "né il mandato senza rappresentanza né la fiducia, romanistica o
50
Il legislatore francese sembra, invece, aver affidato ad istituti diversi il compito di
soddisfare le necessità avvertite dalla società moderna - in relazione alla possibilità di
costituire patrimoni separati ed affidarli ad un terzo perché siano gestiti - che si
collocano all'infuori del settore commerciale o degli investrimenti della ricchezza
172. Il
riferimento è, in particolare, alla figura del mandat postume introdotto con la legge 23
giugno n. 2006-728 sulla riforma del diritto delle successioni.
Questo istituto, come è stato precisato nell'exposés des motifs che accompagna la
riforma, ha la funzione di rispondere a quelle esigenze che in altri paesi sono soddisfatte
tramite la "fiducie successorale", ossia il testamentary trust
173. Il mandat postume
consiste in un contratto con il quale il mandante attribuisce al mandatario il potere di
gestire in tutto o in parte il patrimonio ereditario dopo la propria morte, nell'interesse di
uno o più eredi. L'istituto sembra essere stato concepito principalmente quale modalità
di gestione del patrimonio aziendale in caso di morte dell'imprenditore ed ha lo scopo di
assicurare la continuità dell'azienda nel tempo nonché la trasmissione generazionale
della stessa
174.
Le liberalités gradualles, anch'esse introdotte con la riforma del diritto delle successioni
del 2006, ricalcano sostanzialmente il meccanismo della sostituzione fedecommissoria e
consentono di incaricare un soggetto di donare i propri beni ad un beneficiario a seguito
del suo decesso. Tuttavia è stato osservato come tali istituti "attuino una tutela limitata e
precaria dei confronti del beneficiario finale e, come tali, sono del tutto inadeguati a
competere con il trust"
175.
Il mandatario nel mandat postume è un semplice amministratore di beni per un periodo
contemporaneamente, i creditori dell’agent – mandatario o fiduciario – abbiano accesso soltanto ai beni personali di quest’ultimo e ai creditori del principal – sia esso mandante, fiduciante o comunque beneficiario – siano preclusi i beni oggetto di amministrazione nell’interesse altrui".
172 Per un dettagliato elenco degli ambiti in cui si rivela utile la fiducie - ma più in generale tutti i c.d.
trust-like devices – nonché delle concrete modalità di impiego cfr. MATTHEWS, op. cit., 28 s.
173 Cfr. MEUCCI, Contratti di fiducie, destinazione e trust, cit., 16; ID,La destinazione di beni tra atto e
rimedi, cit., 342 ss.
174 Sul punto cfr. MASTROPAOLO, La fiducie nel diritto positivo francese, cit., 48, il quale anteriormente alla riforma prende in considerazione la suddetta ipotesi quale possibile impiego del contratto di fiducie. La "fiducie-entreprise" è descritta come una gestione che non è volta al profitto da destinare ad un beneficiario, bensì, "(...) alla continuazione dell'impresa nel tempo, senza che si presentino i tipici problemi di un cambiamento ai vertici aziendali dettati da una trasmissione improvvisa della titolarità dell'impresa: in questo senso appare interessante come i beni aziendali destinati ad essere gestiti dal fiduciario siano soprattutto i pacchetti azionari o comunque i titoli idonei all'individuazione del soggetto proprietario". Cfr. anche MEUCCI, op. cit., ove, peraltro, si rileva che l'esigenza di garantire una sicura
trasmissione generazionale dell'impresa può essere assolta per il tramite della più generale disciplina delle
donations-partages transgéneérationnelles, la quale applicata all'impresa "consente all'imprenditore di