Il criterio primario, scelto dalla Convenzione, in base al quale individuare la legge da
applicare al trust, è la volontà del costituente. Qualora il disponente non compia alcuna
scelta o la legge designata non preveda l’istituto del trust troveranno applicazione i
criteri di collegamento oggettivo di cui all'art. 7
310.
La Convenzione ha inteso, innanzitutto, attribuire prevalenza all'elemento
volontaristico
311. Tuttavia l'art. 6 della Convenzione, che riconosce la massima libertà di
scelta della legge regolatrice, è accompagnato da numerose disposizioni che,
prevedendo alcune restrizioni, limitano l'ambito di autonomia del disponente
312. In
particolare la Convenzione stabilisce che la legge scelta dal costituente deve appartenere
ad un ordinamento che conosca l'istituto del trust. Poiché la stessa Convenzione
individua un criterio di collegamento secondario, all'art. 7, in base al quale si dovrà
applicare la legge del luogo con il quale il trust presenta più stretti legami, qualora la
legge del luogo individuato ex art. 7 non disciplini il trust, ai sensi dell'art. 5, alla
fattispecie non potrà applicarsi la disciplina sancita dalla Convenzione.
Ulteriori restrizioni sono costituite dall'insieme delle norme volte a limitare la
possibilità che la Convenzione possa essere utilizzata quale strumento per eludere
norme imperative o principi di ordine pubblico
313. L'art. 15 stabilisce che la
309Con riferimento ai resulting trust in common law, in questo senso, LUPOI, op. ult. cit., 28 s. secondo il quale "A mio modo di vedere, con il termine resulting trust si indica correttamente quel vario complesso di casi, unificabile soli in base al risultato, nei quali, per effetto di una regola di equity, il disponente mantiene, rispetto all' oggetto del trust, una posizione equitable, che di norma non gli compete e di cui non è necessario egli abbia alcuna cognizione né che corrisponda a un suo intendimento. Il confine fra
implied, constructive e resulting trusts è spesso evanescente; non raramente un trust è inteso quale constructive da un autore e come implied o resulting da un' altro; perfino i giudici si contraddicono e
diversamente interpretano i precedenti(…). Sembrerebbe preferibile allora parlare genericamente di trusts
ex lege e tornare così alla visione unitaria del fenomeno che prevaleva al tempo dello Statute of Frauds".
310 L'art. 6 della Convenzione stabilisce che "Il trust è regolato dalla legge scelta dal disponente. La scelta deve essere espressa oppure risultare dalle disposizioni dell’atto che istituisce il trust o ne fornisce la prova, interpretate se necessario alla luce delle circostanze del caso. Qualora la legge scelta in applicazione al precedente comma non preveda l’istituto del trust o la categoria del trust in questione, tale scelta è senza effetto e verrà applicata la legge di cui all’art.7 ".
311 Sul punto cfr. GRAZIADEI, op. ult. cit., 54, il quale osserva che "The drafters of Convention rejected
all proposals to limit party autonomy in the choice of the applicable law to trusts having factors with a multiplicity of jurisdictions. They opted instead for a different solution, favouring party autonomy in the choice of the applicable law, as shown by the text of article 6 (1) of the Convention (...); cfr. anche
OVERBECK, op. cit., 383; WATERS, op. cit., 74 ss.; A.SARAVALLE, Commento all'art. 6, in GAMBARO -
GIARDINA -PONZANELLI (a cura di), Convenzione relativa alla legge sui trusts, cit., 1246 s.; SICLARI, op. cit., 102.
312 Sul punto per tutti SARAVALLE, Commento all'art. 6, cit., 1249 ss.
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Convenzione non può derogare le disposizioni imperative delle leggi designate dalle
norme di conflitto del foro. L'art. 16 prende, invece, in considerazione le norme di
applicazione necessaria
314. L'art. 18 prevede l'eventuale inefficacia delle disposizioni
della Convenzione qualora la loro applicazione sia contraria all'ordine pubblico
315. L'art.
13 della Convenzione, infine, stabilisce che "nessuno Stato è tenuto a riconoscere un
trust i cui elementi significativi, ad eccezione della scelta della legge applicabile, del
luogo di amministrazione o della residenza abituale del trustee, siano collegati più
strettamente alla legge di Stati che non riconoscono l'istituto del trust o la categoria del
trust in questione": norma la cui esatta portata sarà oggetto di esame in seguito, con
riferimento alla questione del c.d. «trust interno».
Come si è detto, qualora il settlor non compia alcuna scelta, ovvero la legge designata
non preveda l'istituto del trust, quest'ultimo sarà regolato dalla legge con la quale ha più
stretti legami. L'art. 7 individua quattro criteri per determinare la legge da applicare
316, i
quali sono: il luogo di amministrazione del trust designato dal costituente, il luogo in
cui si trovano i beni che compongono il trust fund, la residenza o domicilio del trustee,
il luogo dove dovrà essere realizzato l'obiettivo del trust
317.
differenti, tali disposizioni danno vita nel complesso ad un sistema organico di limitazioni, destinato, nell'economia del testo convenzionale, a funzionare come strumento di attenuazione dell'ampia autonomia concessa al costituente in ordine alla scelta della legge applicabile".
314 Cfr. DELI, Commento all'art. 15, cit., 1289; SICLARI, op. cit., 111 s.
315 Nel senso che l'art. 18 faccia riferimento all'ordine pubblico internazionale cfr. SICLARI, op. cit., 112 s., secondo il quale " L'ordine pubblico cui la norma si riferisce ha un contenuto particolarmente ristretto, esso si identifica con l'ordine pubblico internazionale, così definito in contrapposizione all'ordine pubblico interno: il primo attiene per sua natura al funzionamento del diritto internazionale privato fungendo da filtro all'ingresso di valori giuridici stranieri ed è costituito da quel complesso di principi fondamentali che caratterizzano l'ordinamento positivo interno in un dato momento storico; l'altro esprime un concetto di portata più ampia, affine nel contenuto alla limitazione introdotta con l'art. 15, ricoprendo in generale la sfera sottratta alla libera disponibilità della volontà privata; sul punto cfr. anche M.E.CARRAO, Commento all'art. 18, in GAMBARO -GIARDINA -PONZANELLI (a cura di), Convenzione
relativa alla legge sui trusts, cit., spec. 1314, ove, nel rilevare il contenuto ristretto della nozione di ordine
pubblico di cu all'art. 18, prende in considerazione la particolarità delle finalità della Convenzione. 316 In argomento cfr. per tutti A. SARAVALLE, Commento all'art. 7, in GAMBARO - GIARDINA - PONZANELLI (a cura di), Convenzione relativa alla legge sui trusts, cit., 1252 ss., secondo il quale il testo
definitivo di cui all'art. 7 sarebbe il frutto di un compromesso fra i delegati degli ordinamenti di common
law e i delegati dei paesi di civil law. Questi ultimi, infatti, non disponendo di criteri specifici a cui fare
riferimento manifestarono la preferenza per "criteri rigidi più omogenei con i propri sistemi di conflitto". I primi al contrario "temevano che l'introduzione di una serie di circostanze di collegamento gerarchicamente posizionate avrebbe finito per irrigidire eccessivamente la norma ed auspicavano conseguentemente l'adozione di un modello semplice ed open-ended, quale è appunto il «collegamento più stretto». Tale criterio era peraltro già ben noto in quegli ordinamenti dove era stato impiegato anche in materia di trust (...)". Il risultato sarebbe appunto quello di un compromesso ove al fine di individuare la legge del paese con il quale il trust ha il collegamento più stretto sono elencati quattro criteri che "faciliteranno il compito dei giudici nell'affrontare i problemi di conflitto posti da un istituto ancora così estraneo alla loro tradizione".
317 La formulazione del quarto criterio potrebbe non risultare particolarmente precisa aprendo ampi spazi alla discrezionalità dell'interprete, salvo a non ritenere che il luogo in cui debba essere realizzato l'obiettivo del trust coincide con il luogo di residenza dei beneficiari.