I beni giuridici tutelat

L’indagine che ci si è proposti non può prescindere da una ulteriore distinzione, attinente alla ratio di fondo delle due discipline e, dunque, al bene giuridico che le stesse intendono tutelare.

Si è già detto nel primo capitolo che la disciplina sulle operazioni con parti correlate mira a tutelare gli azionisti di minoranza e, più in generale, coloro che investono le proprie risorse in una società aperta al mercato del capitale di rischio, dal pericolo di comportamenti espropriativi connessi ad operazioni societarie con soggetti correlati, in grado di influenzare le decisioni della società medesima e, pertanto, di orientare tali decisioni in direzioni differenti da quelle che un amministratore accorto adotterebbe se non fosse influenzato da interessi estranei a quello della società.

La disciplina in parola mira a raggiungere la finalità poc’anzi individuata attraverso regole che garantiscano che gli amministratori compiano il proprio dovere “tipico” di “curare” la gestione della società e perseguire l’interesse sociale, senza assoggettare le proprie decisioni all’influenza di interessi terzi ed estranei.

Il proposito è dunque di raggiungere l’obiettivo di protezione degli investitori in via per così dire “mediata”, attraverso il perseguimento di un altro primario obiettivo: la realizzazione dell’interesse sociale. Intendo dire con questo, invertendo l’ordine del ragionamento, che la disciplina sulle parti correlate individua un primo obiettivo, il perseguimento dell’interesse della società, in quanto lo stesso presuppone l’applicazione di criteri di correttezza gestionale e

imprenditoriale, fondamentali per garantire l’obiettivo ultimo: che gli azionisti risultino remunerati adeguatamente dal loro investimento e non siano danneggiati dalla considerazione di interessi di pochi, a danno dei molti.

A ben vedere, né l’art. 2391-bis, né le norme regolamentari dettate dalla Consob dichiarano espressamente quale sia il bene concreto tutelato dalla disciplina. Ad una prima lettura delle norme pare si renda esplicita, piuttosto, l’intenzione di garantire il perseguimento dell’interesse sociale, quale concetto “astratto” alla base della corretta gestione imprenditoriale, quando si richiede di adottare procedure che garantiscano la trasparenza e la “correttezza sostanziale e

procedurale” delle operazioni con parti correlate (art. 2391-bis) e soprattutto

quando, nell’individuare il contenuto del parere degli amministratori indipendenti, si richiede che gli stessi si pronuncino sull’“interesse della società

al compimento dell’operazione e sulla convenienza e correttezza sostanziale delle relative condizioni” (artt. 7 e 8 del Regolamento Consob). I parametri di

riferimento della disciplina potrebbero a prima vista indurre a concludere che la disciplina sulle parti correlate tenda quasi a “rivitalizzare” la teoria neo- istituzionalistica dell’interesse sociale, inteso come interesse che prescinde dall’interesse dei singoli soci.

In realtà, a me pare piuttosto che l’interesse della società al compimento di un’operazione con parti correlate sia da intendere come qualcosa di molto più concreto: un canone di valutazione degli amministratori finalizzato alla tutela degli investitori , il cui raggiungimento passa attraverso l’applicazione di una 188

procedura decisionale dettagliata. A tale proposito è bene ricordare che l’interesse sociale è oggi da attenta dottrina ritenuto eccessivamente astratto , essendo 189

preferibile considerare tale concetto, più che altro, un canone di comportamento

La disciplina in quesitone sembra proporre una continua “tensione” tra contrattualismo e 188

istituzionalismo in termini di teorizzazione di cosa sia “interesse sociale”. La dicotomia in parola può forse risolversi nella procedimentalizzazione delle decisioni societarie a tutela del mercato, in una sorta di equilibrio che non incide sul merito delle decisioni ma preferisce enfatizzare il ruolo di procedure e trasparenza per assicurare la correttezza del processo decisionale.

ANGELICI C., Interesse sociale e business judgment rule, in Rivista del diritto commerciale e 189

degli amministratori.

Tali considerazioni ci inducono ad individuare il bene giuridico tutelato in concreto dalla disciplina , come anticipato, nell’interesse degli investitori 190

estranei al gruppo di comando a non essere danneggiati da azioni espropriative. Il perseguimento dell’interesse sociale - attraverso scelte imprenditoriali dettate dall’unico obiettivo di realizzare la creazione di valore per tutte le componenti della compagine azionaria - dovrebbe garantire la conservazione e l’accrescimento del patrimonio sociale, o quantomeno l’assenza di pregiudizi al patrimonio medesimo, di modo che gli azionisti non debbano subirne in via indiretta un danno alla redditività della loro partecipazione.

Guardando alle disposizioni che si occupano di direzione e coordinamento di società e, in particolare, alla disposizione che si occupa della responsabilità derivante dall’esercizio di tale attività (art. 2497 del codice civile), esse individuano espressamente gli obiettivi di protezione. E’ prevista infatti la diretta responsabilità del soggetto che esercita l’attività di direzione e coordinamento “nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di

corretta gestione societaria e imprenditoriale” per il “pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società”.

Il precetto normativo individua espressamente i soggetti tutelati: i soci e i creditori eventualmente danneggiati dall’esercizio della direzione unitaria abusiva. Si possono isolare le diverse componenti della fattispecie utili a individuare la ratio sottesa alla regola di responsabilità: (i) si impone indirettamente, in capo al soggetto che esercita l’attività di direzione e coordinamento, un canone di comportamento per l’esercizio di tale attività che consiste nell’ottemperanza dei principi di corretta gestione societaria e

In questo senso v. anche i lavori preparatori della Consob: CONSOB, Disciplina regolamentare

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di attuazione dell’art. 2391-bis del codice civile in materia di operazioni con parti correlate, Documento di consultazione 9 aprile 2008, e Regolamento disciplinante le operazioni con parti correlate. Relazione illustrativa sull’attività di analisi di impatto della regolamentazione e sugli esiti della procedura di consultazione, 25 giugno 2010, pubblicati sul sito www.consob.it.

imprenditoriale; (ii) si indicano i soggetti che devono essere tutelati dall’eventuale esercizio abusivo della direzione unitaria negli azionisti e nei creditori sociali; (iii) si richiede che la tutela sussista nel caso in cui la direzione unitaria abbia prodotto un danno alla reddittività e al valore della partecipazione sociale e all’integrità del patrimonio sociale.

Come illustrato anche nel paragrafo precedente, il legislatore, nel declinare le regole in tema di direzione e coordinamento di società, è partito dal presupposto della legittimità dell’esercizio di tale attività e, più in generale, dalla legittimità dell’esercizio dell’impresa in forma plurisoggettiva attraverso il coordinamento unitario di più soggetti giuridici che realizzino un progetto imprenditoriale unitario . A fronte di tale espressa dichiarazione di legittimità, 191

permane tuttavia la consapevolezza che il fenomeno dei gruppi presenta anche dei rischi per i soci estranei al gruppo di comando e per i creditori sociali, che potrebbero vedere depauperata la garanzia patrimoniale su cui gli stessi ritenevano di poter contare, in dipendenza di decisioni dettate da altri soggetti, diversi rispetto a coloro cui era stato fatto credito.

In definitiva, a me pare che il fine ultimo cui mira la regola di responsabilità in esame sia, da un lato, di legittimare l’esercizio della direzione unitaria compiuta secondo canoni di correttezza imprenditoriale, dall’altro di evitare un pregiudizio patrimoniale concreto ai soci e ai creditori in caso di violazione dei suddetti canoni . Ciò al fine di evitare che, dietro il 192

riconoscimento della legittimità dell’influenza della capogruppo sulle scelte

VALZER A., Il potere di direzione e coordinamento di società tra fatto e contratto, in Il nuovo 191

diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da ABBADESSA P.,

PORTALE G.B., III, Torino, 2007, p. 852 ha sottolineato la possibilità di optare per una lettura dell’art. 2497 del codice civile “in positivo” non tanto in termini di responsabilità bensì in termini di definizione di esercizio di un potere legittimo, affermando che dalla lettura della disposizione in parola se ne può desumere che “l’esercizio dell’attività da direzione e coordinamento consiste nell’esplicazione di una serie di atti teleologicamente diretti alla realizzazione dell’interesse alla produzione di nuova ricchezza (interesse imprenditoriale), appunto, della società o ente capogruppo che agisce (interesse proprio) e/o delle società che vengono gestite (interesse altrui); interesse il cui perseguimento deve avvenire rispettando le regole che presidiano la legalità del funzionamento, la cosa societatis (corretta gestione societaria) e l’economicità (gestione imprenditoriale) della gestione delle Tochtergesellschaften”.

Di recente giurisprudenza ha affermato la legittimazione attiva della società eterodiretta a 192

gestorie delle controllate, si possano nascondere comportamenti abusivi in danno di soggetti che, secondo le regole generali, potrebbero interloquire soltanto con la società eterodiretta, nella quale hanno investito o alla quale hanno concesso il finanziamento . 193

Ritengo si possano sottolineare alcuni punti conclusivi alla luce dell’analisi appena effettuata: che, al pari della regola di responsabilità di cui all’art. 2497 anche la disciplina dettata in tema di operazioni con parti correlate mira, in definitiva, ad evitare che si produca un danno al patrimonio sociale, di modo che non ne debbano soffrire coloro che vi hanno investito. Specularmente, al parti delle regole in tema di parti correlate, la disciplina sulla direzione unitaria impone canoni di correttezza gestione societaria e imprenditoriale che devono ispirare e l’operato degli amministratori della società controllata, e le direttive impartite della capogruppo. La differenza non banale, come visto, sta negli strumenti giuridici utilizzati: da un lato, la tutela risarcitoria in presenza di un danno; dall’altro, l’imposizione di regole endosocietarie che indirizzano il processo decisionale ex ante, affinché lo stesso non risulti influenzato da interessi esterni.