Le operazioni con parti correlate delle società soggette a direzione e coordinamento nel Regolamento Consob

Nell’ambito della regolamentazione secondaria adottata dalla Consob, le operazioni compiute dalle società soggette a direzione e coordinamento vanno a costituire una ulteriore “categoria” di operazioni con parti correlate di gruppo. Il Regolamento se ne è occupato sostanzialmente sotto tre differenti aspetti che, come vedremo, mostrano che la soggezione della società quotata alla direzione unitaria di altro soggetto è considerata un elemento di maggior rischio che necessita di un grado più elevato di tutela.

Dal punto di vista della individuazione delle operazioni con parti correlate di maggiore rilevanza, l’Allegato 3 del Regolamento prevede che “Le operazioni

con la società controllante quotata o con soggetti a quest’ultima correlati che risultino a loro volta correlati alla società” sono considerate tali quando uno

degli indici di rilevanza supera la soglia del 2,5%. In presenza di un emittente che

Sottolinea tale aspetto FERRO-LUZZI P., Le operazioni con parti correlate infragruppo, in 149

AA.VV., Le operazioni con parti correlate, Atti del Convegno Università Cattolica del Sacro Cuore 19 novembre 2010, a cura di CARIELLO V., Milano, 2010, p. 3 e ss..

MAFFEI ALBERTI A., Commentario breve al Diritto delle Società, Padova, 2015, p. 702.

fa parte a sua volta di un gruppo quotato la soglia che fa scattare l’applicazione dei presidi procedurali e di trasparenza più stringenti è dunque dimezzata.

Una disposizione che si occupa delle società sottoposte a direzione e coordinamento sotto il profilo dell’assetto di governo societario interno, è l’art. 37 del Regolamento Mercati che, come visto in precedenza, è stato modificato proprio con la Delibera Consob di adozione del Regolamento parti correlate per prevedere requisiti di governance (attinenti alla composizione del consiglio di amministrazione) più stringenti per le società sottoposte a direzione e coordinamento di altra società che intendono quotarsi in un mercato regolamentato . La disposizione in commento distingue, come visto, tra due 151

livelli differenti di regole inerenti la composizione dell’organo amministrativo, a seconda che la società che intende quotarsi sia sottoposta alla direzione unitaria di una società a sua volta quotata o meno.

Questa norma regolamentare considera la presenza della direzione unitaria e, se del caso, l’ulteriore elemento della quotazione della capogruppo che esercita tale potere, come elementi della fattispecie che richiedono un maggior grado di attenzione e l’applicazione di presidi più stringenti. Anche in questo caso i presidi applicabili attribuiscono un ruolo preponderante agli amministratori indipendenti, mirando a garantire un certo grado di autonomia decisionale, nonostante l’esercizio della direzione unitaria. La previsione di un requisito di composizione dell’organo amministrativo e dei suoi comitati risulta funzionale non soltanto ad una maggiore autonomia dell’organo amministrativo ma anche ad una più efficace applicazione della normativa in materia di parti correlate.

Autorevole dottrina ha sottolineato come l’art. 37 in commento susciti forti perplessità perché in contrasto con la stessa nozione di direzione e coordinamento che comporta, di per sé, l’applicazione di adeguati presidi in termini di trasparenza e motivazione delle decisioni previsti dalle norme codicistiche . A 152

Si veda quanto illustrato più in dettaglio nel presente capitolo al paragrafo 2.2. 151

MONTALENTI P., Società per azioni, corporate governance e mercati finanziari, Milano, 2011, 152

fronte di tali autorevoli opinioni vi sono poi da segnalare le considerazioni svolte dall’Autorità che, in esito alla pubblica consultazione sul Regolamento parti correlate, ha invece fatto presente come i dati empirici dimostrino che almeno un terzo delle società quotate presentano consigli di amministrazione composti in maggioranza da consiglieri indipendenti e comitati interni al consiglio con una unanime composizione indipendente, che paiono dunque non ostacolare la presenza di emittenti appartenenti a gruppi di società e sottoposti a direzione e coordinamento . 153

A parere di chi scrive, è opportuno partire da due considerazioni per poter affermare l’assenza di un vero contrasto tra l’art. 37 del Regolamento Mercati e l’attività di direzione e coordinamento. La prima attiene alla circostanza che gli amministratori indipendenti sono, come già detto, amministratori a tutti gli effetti e svolgono le funzioni gestorie con un ruolo non esecutivo, ma comunque attivo. La seconda considerazione attiene alla possibilità anche per l’azionista di maggioranza di nominare consiglieri qualificati come indipendenti, fatto che nella pratica avviene molto spesso, e anzi, può dirsi che sia l’azionista di controllo ad esprimere la maggioranza della componente indipendente del consiglio. Ciò deve necessariamente implicare la possibilità di esercitare la propria influenza sulla società controllata anche attraverso la nomina di amministratori indipendenti, posto che l’esercizio della direzione unitaria e le direttive in concreto impartite troveranno la loro efficacia ed esecuzione grazie ad una serie di strumenti; si pensi ad esempio alla struttura organizzativa di gruppo attraverso la previsione di specifici regolamenti e procedure di gruppo. Ma soprattutto, sarà l’operato degli amministratori esecutivi ad assicurare l’esercizio della direzione unitaria da parte della capogruppo eseguendo le direttive dalla stessa impartite, entro il limite degli atti gestori legittimi e non abusivi.

Nel tentativo di raggiungere un punto di equilibrio tra la legittima influenza della capogruppo sull’emittente, in ragione della politica di gruppo, e la necessità

CONSOB, Regolamento disciplinante le operazioni con parti correlate. Relazione illustrativa 153

sull’attività di analisi di impatto della regolamentazione e sugli esiti della procedura di consultazione, 25 giugno 2010, pubblicata sul sito www.consob.it.

che l’emittente decida se compiere un’operazione con parti correlate soltanto se nel suo interesse, il Regolamento Consob ha affrontato la questione in maniera esplicita occupandosi del problema sostanziale della valutazione che devono svolgere gli amministratori indipendenti. L’art. 14, comma 1, del Regolamento Consob prevede in proposito che “Qualora la società sia soggetta a direzione e

coordinamento, nelle operazioni con parti correlate influenzate da tale attività i pareri previsti negli articoli 7 e 8 nonché nell’Allegato 2 recano puntuale indicazione delle ragioni e della convenienza dell’operazione, se del caso anche alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero di operazioni dirette a eliminare integralmente il danno derivante dalla singola operazione con parte correlata”.

E’ chiaro qui il riferimento ad alcune importanti disposizioni previste in tema di gruppi dal legislatore della riforma: si pensi al dovere di recare puntale indicazione delle ragioni e della convenienza dell’operazione, che è un chiaro rinvio all’art. 2497-ter del codice civile, rubricato “Motivazione delle

decisioni” . Tale disposizione richiede che “Le decisioni delle società soggette 154

ad attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, debbono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione”. Il riferimento alla norma

codicistica è però non del tutto lineare. Una differenza fondamentale, a mio giudizio, sta in ciò che, mentre l’art. 2497-ter richiede che si rechi puntuale indicazione degli “interessi” la cui valutazione hanno inciso sulla decisione – formulazione che fa pensare che possa trattarsi non soltanto dell’interesse della società eterodiretta ma anche di altri interessi ad essa esterni che giustifichino la decisione - la norma del Regolamento Consob presuppone che, anche in presenza di attività di direzione e coordinamento, gli amministratori indipendenti debbano valutare e dimostrare che la società ha interesse in prima persona al compimento di una data operazione.

Cfr. MUCCIARELLI G., Sub art. 2497-ter, in Direzione e coordinamento di società,

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Commentario alla riforma delle società, diretto da MARCHETTI P., BIANCHI L.A., GHEZZI F., NOTARI M., Milano, 2012, p. 225 e ss..

E’ chiaro inoltre il rinvio all’art. 2497 del codice civile e alla teoria dei vantaggi compensativi , che consentirebbe il compimento di un’operazione 155

pregiudizievole per la società controllata senza che la capogruppo possa essere ritenuta responsabile, laddove sussistano altri vantaggi in grado di compensare, o annullare del tutto, il pregiudizio arrecato.

Anche qui, tuttavia, mi pare di ravvisare un’importante differenza, in ciò che l’art. 14 del Regolamento parti correlate prevede tale possibilità “se del

caso”, sottolineando come il ricorso a vantaggi compensativi sia del tutto

secondario rispetto alla valutazione, di primaria importanza, dell’interesse della società eterodiretta al compimento di quella specifica operazione . 156

Nel terzo capitolo, dopo aver effettuato un’analisi dei diversi aspetti delle due discipline che si intende in questa sede coordinare, si cercherà anche di comprendere appieno il significato delle disposizione regolamentare in questione.

2.6 La disciplina sulle parti correlate: valenza organizzativa nell’ambito dei