La rilevanza del danno e l’esimente dei vantaggi compensat

Non può non tenersi conto di una ulteriore fondamentale differenza tra le due discipline in esame,. Essa attiene alla rilevanza del danno.

Alla stregua delle altre regole di responsabilità dell’ordinamento, l’art. 2497 prevede la sussistenza di detta responsabilità in capo al soggetto che esercita la direzione unitaria soltanto in presenza dei seguenti presupposti: (i) il fatto illecito, consistente nella violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale da parte della capogruppo; (ii) il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale o la lesione della integrità del

In dottrina si sottolinea come in realtà la disciplina in esame non tuteli a sufficienza i soci di 193

minoranza della capogruppo. Cfr. SPOLIDORO M.S., La tutela dei soci di minoranza e dei creditori

della holding nella nuova disciplina delle società di capitali, in Scritti in onore di Vincenzo Buonocore, Milano, III, 2005.

patrimonio sociale; (iii) i soggetti danneggiati, il socio e il creditore sociale; (iv) la responsabilità in solido di chi abbia preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio . 194

La norma poi prevede una specifica esimente da detta responsabilità, che resta infatti esclusa quando “il danno risulta mancante alla luce del risultato

complessivo dell’attività di direzione e coordinamento, ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette”.

Si tratta della nota teoria dei vantaggi compensativi che fa pensare ad una espressa legittimazione di comportamenti che facciano prevalere la politica di gruppo rispetto all’interesse della singola società e addirittura possano imporre un sacrificio a quest’ultima in favore del gruppo, purché tale danno risulti “compensato” dai risultati complessivi dell’attività di direzione e coordinamento ovvero sia integralmente eliminato attraverso altre operazioni a ciò indirizzate . 195

La disciplina sulle parti correlate, invece, prescinde del tutto dalla

SCOGNAMIGLIO G., Danno sociale e azione individuale nella disciplina della responsabilità da 194

direzione e coordinamento, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, a cura di ABBADESSA P. E PORTALE G.B., III, Torino, 2007, p. 952 e ss..

Quanto al danno subito e alla valutazione dei vantaggi compensativi, sono innumerevoli e 195

divergenti le posizioni su quale sia il momento cui riferirsi per la comparazione e se il vantaggio debba essere già conseguito o riscontrabile oggettivamente solo al momento dell’accertamento del danno. TOMBARI U., Il gruppo di società, Torino, 1997; SBISÀ G., Responsabilità della capogruppo e vantaggi compensativi, in Contratto e impresa, 2003, p. 604 secondo il quale per risultato complessivo dell’attività da direzione e coordinamento deve intendersi “il risultato complessivo dell’attività di programmazione nel cui ambito si inserisce il singolo atto, quale risulta dai piani strategici, industriali e finanziari predisposti dalla capogruppo”.

Considerato che la norma elimina ogni fonte di responsabilità laddove il danno risulti mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività, ovvero integralmente eliminato, se ne deduce inoltre che i vantaggi compensativi vanno valutati non in base ad una singola specifica operazione, bensì in base alla condotta gestionale nel suo complesso. Sulla base di tali assunti la giurisprudenza anche ante-riforma aveva utilizzato tale criterio per valutare la legittimità delle garanzie infragruppo giungendo a ritenere che l’interesse di gruppo possa rendere legittime, tra le società facenti parte del gruppo, operazioni che autonomamente considerate dovrebbero ritenersi estranee all’oggetto sociale o inficiate da conflitto di interessi (Cass. 15 giugno 2000, n. 8159, Tribunale Bologna 12 settembre 2001).

E’ stata inoltre affrontata la questione della concreta determinazione e configurazione dei vantaggi compensativi: essi potranno essere intesi in una forma puramente quantitativa e proporzionale con l’obiettivo di vedere realizzata una compensazione per equivalente certa e determinata (Tribunale Roma, 5 febbraio 2008), ovvero in termini più elastici tenendo in considerazione anche i possibili (e futuri) riflessi positivi che possano derivare dalle operazioni. Si potrà inoltre giungere a conclusioni opposte ove si consideri che il vantaggio possa scaturire da una valutazione complessiva del risultato dell’impresa di gruppo, ovvero da una rigorosa comparazione tra esiti positivi e negativi dell’operazione per la società controllata, senza che rilevino eventuali benefici conseguiti o conseguibili dalla società eterodiretta anche ad altro titolo (Cass., 24 agosto 2004, n. 16707).

sussistenza di un danno. Essa agisce prima che si verifichi il danno e, in ogni caso, la violazione delle disposizioni in materia comporta la possibilità di sanzioni da parte dell’Autorità di Vigilanza senza indagare la sussistenza di un effettivo pregiudizio alla società e ai suoi azionisti, sia potenziale che attuale. Le sanzioni eventualmente attuabili in termini di rimedi impugnatori tornano invece a riconsiderare il danno potenziale come presupposto dell’azione.

Ma anche qui, ad un’analisi approfondita, si può vedere come anche la disciplina sui gruppi prevede un’esimente che presupposte l’assenza, in definitiva, di un danno nei confronti dei soci e dei creditori. E’ come se si affermasse il seguente principio: alla possibilità di imporre alla società controllata un sacrificio che normalmente non sarebbe legittimo in virtù della ragion di gruppo, deve necessariamente corrispondere un qualche vantaggio che compensi o elimini detto sacrificio, pena la responsabilità nei confronti dei soggetti danneggiati.

La differenza di fondo si ritrova piuttosto nel fatto che la considerazione dell’interesse sociale da parte della disciplina parti correlate, pur mirando in definitiva a tutelare gli interessi dei singoli azionisti opera ex ante, agendo direttamente sul processo decisionale, oltre che sulla trasparenza. La disciplina sui gruppi, tiene espressamente conto degli interessi di soggetti singolarmente considerati (i soci eterni al gruppo di comando e i creditori sociali), approntando per tali soggetti una tutela diretta, ma successiva e risarcitoria, probabilmente non sempre facilmente ottenibile.

3.2.4 Una distinzione di fondo: prescrizioni di risultato e prescrizioni di