L’“esame” o “approvazione” delle operazioni con parti correlate compiute dall’emittente “per il tramite” delle controllate

Si è già accennato che una delle categorie di operazioni con parti correlate di gruppo più frequenti è quella delle operazioni “per il tramite” delle controllate, in cui è l’emittente quotato sottoposto alla disciplina regolamentare Consob a ricoprire il ruolo di capogruppo.

Non può sfuggire qui che l’Autorità di vigilanza, e ancor prima il legislatore nell’art. 2391-bis, espressamente contemplano - in altra sede rispetto agli artt. 2497 e ss. - la possibilità da parte della società capogruppo di esercitare la propria influenza sulle controllate . Addirittura con l’espressione “per il 197

tramite” si contempla la possibilità che una data operazione economica sia

Una questione interpretativa concerne se le regole sulle parti correlate devono essere applicate 197

alle operazioni poste in essere dalle controllate solo in caso di controllo solitario ovvero anche in caso di controllo congiunto. A mio parere correttamente MAUGERI M., Le operazioni con parti correlate nei gruppi societari, in Rivista del Diritto Commerciale, I, 2010, p. 892 propende per la seconda opzione interpretativa per ragioni sia esegetiche (che rimandano al concetto di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile) sia di carattere “teleologico-funzionale”, l’applicazione della disciplina risultando utile a scongiurare comportamenti opportunistici anche in presenza di co- controllo.

compiuta non direttamente, bensì attraverso un altro veicolo giuridico, la società controllata, riversando gli effetti dell’operazione stessa direttamente in capo alla controllante, così confermato quanto affermato da illustre dottrina sulla teoria dell’oggetto sociale “mediato” della holding di gruppo . 198

Come illustrato nel precedente capitolo, il Regolamento Consob ha anche per la prima volta, timidamente, dato contenuto concreto all’attività di direzione e coordinamento utilizzando i termini “esame” o “approvazione” da parte della capogruppo delle operazioni con parti correlate compiute dalle proprie controllate . Traendo spunto dalla realtà operativa dei grandi gruppi societari, il 199

Regolamento ha infatti ipotizzato che operazioni di rilievo compiute dalle controllate prevedano un passaggio, quantomeno informativo, se non deliberativo, presso la società che si pone al vertice della catena di controllo. Trovo che si tratti di un interessante spunto anche per la giurisprudenza per giungere a definire la natura dell’attività di direzione e coordinamento.

Il Regolamento Consob, comunque, non codifica l’esame o approvazione di un’operazione di una controllata in modo certo ed assoluto, ma allude all’ipotesi

in cui ciò avvenga, comunque lasciando spazio alle più disparate forme di

esercizio della direzione unitaria, come d’altra parte ha fatto anche il legislatore primario. Diversamente si arriverebbe ad “imporre” alla capogruppo di impartire direttive e istruzioni specifiche nei confronti della controllata, circostanza che non sarebbe coerente con la flessibilità e la grande varietà di forme in cui può esplicarsi l’attività di direzione e coordinamento.

E’ possibile sottolineare un ulteriore elemento di demarcazione importante che il Regolamento parti correlate a mio parere opera: ferma restando la conferma della legittimità dell’esercizio della direzione unitaria su altra società, in sostanza mi sembra di poter ravvisare un giudizio positivo o comunque di

GALGANO F., I gruppi di società, Torino, 2001.

198

La disposizione regolamentare in esame induce inoltre a pensare che il Regolamento consob 199

propenda per un sistema in cui gli amministratori della controllata abbiano il dovere di eseguire le direttive della capogruppo quotata e astenersi dal compiere un’operazione in presenza di un parere contrario degli amministratori indipendenti della controllante.

minor rischiosità in relazione alle operazioni che l’emittente quotato pone in essere esercitando la propria influenza sulle controllate, potendosi ravvisare invece un giudizio di maggior “allarme” in relazione ad operazioni poste in essere dall’emittente sotto l’influenza della capogruppo . 200

Elemento di demarcazione fondamentale è qui l’elemento della quotazione. Non potremmo infatti ritenere meno meritevoli di tutela le società controllate da un emittente, quando sottoposte a direzione unitaria, se non in ragione del fatto che l’apertura al mercato di rischio comporta l’esigenza di tutela degli investitori che nelle controllate di una quotata appare rivestire minore rilevanza, vuoi perché alcune società sono controllate a livello totalitario, vuoi perché gli azionisti di minoranza non costituiscono un azionariato diffuso e si accetta di affidare loro gli strumenti di tutela “di base” predisposti dal codice civile (artt. 2373, 2391 e 2497) , appare più chiaro quanto possa essere importante dare rilievo e 201

concretezza alle regole delle operazioni compiute dalle controllate di una quotata. Aggiungo che il Regolamento non impone che le società controllate adottino una procedura sulle operazioni con parti correlate, salvo che le stesse non siano a loro volta quotate, ma un regolamento di gruppo potrebbe ben prevedere un’opzione di questo tipo, sostanzialmente anticipando a livello della controllata la valutazione sull’operazione da porre in essere e adattando le regole procedurali alla realtà delle controllate medesime che, non essendo quotate, potrebbero ad esempio non prevedere la presenza di amministratori indipendenti in consiglio. Si potrebbero in ogni caso introdurre presidi utili (ad esempio, specifici “comitati tecnici” che esaminino l’operazione, esame preventivo in

In tali ipotesi, le regole poste dalla Consob vanno nella univoca direzione della inderogabilità 200

della procedura, come illustrato nel capitolo secondo (si pensi al divieto di avvalersi delle semplificazioni di cui all’art. 10 del Regolamento se la società è eterodiretta, alla riduzione della soglia per identificare le operazioni di maggiore rilevanza, alle regole di governance previste dall’art. 37 del Regolamento Mercati).

Se si considera però quanto affermato da attenta dottrina sulla possibilità che la direzione 201

unitaria produca una lesione non solo alla redditività della partecipazione dei soci della controllata, ma anche dei soci della capogruppo. MIOLA M., Le operazioni con parti correlate, in

Amministrazione e controllo nel diritto delle società, a cura di ABBADESSA P., ANGELICI C., MAZZONI A., Torino, 2010, p. 643. SPOLIDORO M.S., La tutela dei soci di minoranza e dei

creditori della holding nella nuova disciplina delle società di capitali, in Scritti in onore di Vincenzo Buonocore, Milano, III; 2005, p. 3897 e ss..

termini di correttezza del processo da parte dell’organo di controllo o di un

advisor esterno) . Più in generale, come visto anche nel paragrafo 2.6, tanto la 202

disciplina sulle parti correlate quanto la disciplina sui gruppi presuppongo una organizzazione societaria tale da consentire di risultare compliant con entrambi gli insiemi normativi. Si tratterà, in sostanza, di disciplinare adeguatamente i flussi informativi tra le differenti strutture, le procedure di gruppo, la definizione dei rapporti tra organi sociali che saranno coinvolti nelle decisioni, in modo da consentire l’adeguata applicazione delle disposizioni . 203

Le procedure aziendali di gruppo che verranno adottate non rivestono scarso rilievo; le stesse, anzi, si traducono nell’applicazione dei principi di corretta amministrazione e contribuiranno a quell’insieme di regole e procedure interne che costituiscono il fondamento di un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell’art. 2381 del codice civile . 204

3.4 Il contenuto della valutazione sulle operazioni con parti correlate di