I presupposti di applicazione e gli strumenti giuridici utilizzat

Il principale aspetto, di immediata evidenza, che differenzia la disciplina in tema di direzione e coordinamento di società e quella in materia di parti correlate attiene ai presupposti di applicazione.

Le norme in tema di gruppi vengono in rilevo per tutte le società, indipendentemente dalla circostanza che le stesse siano aperte o meno al mercato del capitale di rischio. Tale disciplina presuppone, inoltre, la sussistenza di un’attività di direzione e coordinamento da parte di un soggetto che, in ragione della partecipazione posseduta , è in grado di esercitare una forte influenza sulle 184

relative decisioni, al fine di dirigere unitariamente un’impresa plurisoggettiva e coordinata, nella forma del gruppo. La sussistenza dell’esercizio di una direzione unitaria è inoltre presunta quando la capogruppo controlla la società eterodiretta . Il controllo, di fatto o di diritto, è il presupposto per l’esercizio di 185

un potere di influenza sulla società che, come abbiamo visto nel secondo capitolo, va oltre il normale esercizio dei diritti patrimoniali e amministrativi connessi alla detenzione della partecipazione sociale.

Quanto alla disciplina sulle parti correlate, sotto il primo profilo l’insieme delle società per le quali la stessa trova applicazione è più ristretto, poiché la stessa si rivolge esclusivamente alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

In questa sede non è possibile soffermarsi anche sulla fattispecie del gruppo c.d. “paritetico” 184

contemplato dall’art. 2497-septies del codice civile, che prevede l’applicazione delle disposizioni sulla direzione e coordinamento di società anche al caso in cui tale attività derivi da un contratto o da clausola statutaria. La presente analisi si basa esclusivamente sulla direzione e coordinamento derivante dal controllo, essendo quest’ultima fattispecie la più vicina alla definizione di parti correlate di cui al Regolamento Consob.

L’art. 2497-sexies prevede una presunzione relativa di esercizio dell’attività di direzione e 185

coordinamento da parte di “società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’art. 2359”.

Sotto il secondo profilo, invece, la disciplina in parola trova un ambito di applicazione più ampio poiché presuppone la sussistenza del mero controllo, ovvero della meno incisiva (in termini di entità della partecipazione detenuta) influenza notevole, senza operare alcuna preventiva indagine sulla circostanza che sussista anche l’esercizio di un potere di direzione sulla società emittente.

Se è vero che il Regolamento in materia di operazioni con parti correlate mira all’applicazione dei noti requisiti di trasparenza e procedurali ad operazioni societarie che trovino come controparti una vasta gamma di soggetti, secondo il differente grado di influenza che gli stessi possono esercitare sull’emittente, è anche vero tuttavia che, come abbiamo potuto constatare già nel secondo capitolo, da un’analisi più approfondita della realtà dei gruppi societari quotati emerge una sostanziale coincidenza dell’ambito di applicazione delle due discipline. Tale concorrente applicazione può verificarsi secondo un approccio discendente, vale a dire in presenza di direzione e coordinamento esercitata dalla società quotata nei confronti delle sue controllate, ovvero secondo un approccio ascendente, quando la società quotata sia sottoposta all’esercizio di tale potere da parte di una holding capogruppo.

Abbiamo anche argomentato che il Regolamento Consob parti correlate costituisce, in sostanza, una ulteriore “traccia organizzativa” per i gruppi societari quotati, dettando le linee guida che il gruppo dovrà adottare con riferimento ai flussi informativi (sia endosocietari, che tra le società appartenenti al gruppo medesimo), nonché ai rapporti e alla ripartizione di competenze tra organi sociali di tutte le società del gruppo.

Una differenza di fondo è individuabile nella tecnica normativa utilizzata dalle due discipline e negli strumenti giuridici cui il legislatore fa ricorso per 186

raggiungere il giusto equilibrio tra le istanze della grande impresa ad organizzarsi nella forma del gruppo societario, secondo un indirizzo unitario, e l’esigenza di tutelare coloro che investono le proprie risorse nella società appartenente ad un

CIAN G., TRABUCCHI A., Sub art. 2391-bis, in Commentario breve al Codice Civile, Padova, 186

tale schema organizzativo.

La tecnica normativa è in effetti nettamente diversa: come visto, mentre le regole in materia di direzione e coordinamento in qualche misura presuppongono che l’attività della società controllata venga orientata alla realizzazione di un interesse tecnicamente “altro” rispetto a quello sociale, per preoccuparsi poi di evitare che il perseguimento di questo interesse estraneo (quello di gruppo) si risolva in depauperamento della società controllata a danno dei suoi azionisti di minoranza, le regole Consob tendono invece ad evitare che un simile interesse estraneo possa insinuarsi a monte del processo decisionale, in favore di soggetti disinteressati (il comitato di amministratori indipendenti), ogniqualvolta le caratteristiche dell’operazione lascino presagire il possibile prevalere di tale interesse.

Essenziale a tale ultimo proposito è sottolineare come, alla stregua di quanto già affermato in merito al rapporto tra l’art. 2391 e gli artt. 2497 e ss. del codice civile, il perseguimento di una politica di gruppo è da considerarsi un interesse “altro”, differente e distinto rispetto all’interesse sociale della controllata, alla stregua di qualunque altro interesse esterno rispetto a quello delle creazione di valore di tutti gli azionisti. Può verificarsi certamente che l’interesse perseguito dal gruppo nel suo complesso coincida del tutto con l’interesse imprenditoriale della singola società controllata (perché, ad esempio,sotto il profilo imprenditoriale un’operazione societaria soddisfa contemporaneamente entrambi). Tale coincidenza non può tuttavia essere mai data per presupposta. Piuttosto, la disciplina sulle parti correlate presuppone che qualunque influenza esterna sulle decisioni societarie debba essere in qualche modo neutralizzata, non tanto per vietare che vi sia un’influenza esterna - circostanza che è nella realtà economica fenomeno spesso fisiologico - quanto piuttosto per assicurare che, pur in presenza delle normali influenze esterne, gli amministratori abbiano agito nell’interesse dei loro azionisti, operando una sintesi di tutti i differenti possibili interessi degli azionisti medesimi.

“governare” la compresenza di differenti interessi è nettamente diverso.

Da un lato, si prevede una regola di responsabilità in capo - oltre che agli attori del processo decisionale della società eterodiretta (gli amministratori, secondo le generali regole in termini di responsabilità di cui all’art. 2392 del codice civile) - anche e soprattutto in capo ad un soggetto esterno, l’entità che esercita la direzione unitaria, nel caso in cui tale potere di influenza si traduca in abuso e in violazione delle regole di corretta gestione sociale e imprenditoriale. Dall’altro, la disciplina sulle parti correlate individua regole organizzative che operano ex ante, a monte del processo decisionale e soprattutto all’interno della società eterodiretta, non intervenendo invece su soggetti terzi, e in particolare sulle parti correlate dell’emittente. La prospettiva dalla quale osservare e applicare la disciplina parti correlate è infatti il punto di vista dell’emittente quotato; non si richiede invece alle parti correlate di rispondere dell’applicazione delle regole in questione. Si chiede, piuttosto, all’emittente sottoposto alla possibile influenza delle parti correlate di costruire un impianto di regole endosocietarie che assicurino un processo decisionale trasparente e corretto.

Nonostante le nette differenze poc’anzi delineate è possibile individuare un “riavvicinamento” delle due tecniche normative nella necessità dichiarata dal legislatore che le decisioni societarie siano, in entrambi i casi, improntate alle regole di correttezza societaria e imprenditoriale. Intendo dire con ciò che, a ben vedere, anche la disciplina sui gruppi, per poter concedere alla capogruppo quella che è stata definita una sostanziale “irresponsabilità” da direzione e coordinamento - nel senso di giustificare e legittimare scelte imprenditoriali 187

improntate alla ragion di gruppo, piuttosto che alle ragioni della singola società - richiede comunque che dette decisioni siano adottate nell’alveo della correttezza societaria e imprenditoriale. E cosa sono i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale se non le regole di correttezza cui è improntato il processo decisionale previsto dal Regolamento parti correlate?

BUSSOLETTI M., Sulla irresponsabilità da direzione unitaria abusiva e su altre questioni

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aperte in tema di responsabilità ex art. 2497 cod. civ., in AA.VV., Governo dell'impresa e responsabilità dei gestori. Giornata di studio in ricordo di Salvatore Pescatore, Padova, 2012.

L’analisi che si intende effettuare è finalizzata proprio ad individuare i comuni parametri di corretta gestione societaria e imprenditoriale su cui devono basarsi gli amministratori in presenza di una concorrente applicazione delle due discipline.