La bozza di decreto legislativo predisposto dalla c.d. Commissione Marchetti

Merita in questa sede dar conto dello schema di decreto legislativo di attuazione della direttiva, predisposto dalla Commissione per la riforma del Libro XI Codice Procedura Penale, presieduta dalla prof.ssa Maria Riccarda Marchetti, sulla base della delega di cui alla legge n. 114 del 2015.

78M.DANIELE, L’impatto dell’ordine europeo di indagine penale sulle regole probatorie nazionali, cit., p. 71-72.

79 Come si vedrà a breve, un richiamo all’art. 431 c.p.p. è operato dall’art. 6 d.lgs. 15 febbraio 2016 n. 34, in materia di squadre investigative comuni: v. infra, §12.

80 In questo senso, R.DEL COCO, Ordine europeo di indagine e poteri sanzionatori del giudice, cit., p. 19 ss.

81 In questa direzione, in particolare, M.DANIELE, L’impatto dell’ordine europeo di indagine penale sulle regole probatorie nazionali, cit., p. 75; ID., La metamorfosi del diritto delle prove nella direttiva sull’ordine europeo di indagine penale, cit., p. 19-20. L’Autore parla al proposito di una regola di esclusione discrezionale, che troverebbe fondamento nel principio eurounitario di proporzionalità (art. 52 § 1 Carta di Nizza).

82R.DEL COCO, Ordine europeo di indagine penale e poteri sanzionatori del giudice, cit., p. 20.

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Parte II – Sezione I – Contributi degli esperti

In sintesi⁸³, lo schema di decreto legislativo è suddiviso in quattro titoli, e segue la tradizionale distinzione tra procedura attiva e procedura passiva: in ogni caso, è prevista la trasmissione dell’OEI direttamente tra le autorità nazionali interessate.

Quanto alla procedura passiva, si è prevista la possibilità di indicare nell’ordine – da trasmettere al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale del capoluogo del distretto in cui l’atto va compiuto (art. 7) – le specifiche modalità da seguire nell’esecuzione dell’ordine. È contemplata la possibilità di partecipazione da parte dell’autorità emittente, sempre che ciò non contrasti con i principi fondamentali dell’ordinamento. Si è altresì prevista la possibilità per l’autorità italiana di ricorrere ad un atto di indagine diverso o all’assunzione di un diverso mezzo di prova, salvo che per talune tipologie di atti specificamente elencati.

Quanto ai motivi di non riconoscimento dell’ordine – previsti in termini di obbligatorietà – si è recepita la deroga al principio di doppia incriminazione nei casi di cui all’all. D alla direttiva.

Alla possibilità di impugnazione di cui all’art. 14 della direttiva, si è proposto di dare attuazione mediante il ricorso allo strumento dell’incidente di esecuzione: se presentato prima del trasferimento degli esiti dell’atto, questo resta sospeso fino alla decisione; se presentato successivamente, l’esito favorevole dell’impugnazione è comunicato all’autorità procedente affinché ne tenga conto.

Le disposizioni sulla procedura attiva (titolo III dello schema di decreto) individuano anzitutto i soggetti legittimati ad emettere l’ordine europeo di indagine. Se l’ordine è emesso nella fase delle indagini preliminari, è competente il pubblico ministero o il giudice per le indagini preliminari, nell’ambito delle rispettive attribuzioni; successivamente all’esercizio dell’azione penale, è competente il giudice che procede.

Si è altresì prevista l’attuazione dell’art. 1 §3 della direttiva, ampliando peraltro il novero dei soggetti privati legittimati a richiedere l’emissione dell’ordine: al difensore dell’indagato o imputato, si affiancano infatti il proposto per l’applicazione di una misura di prevenzione, la persona offesa e le altre parti private. Tali soggetti devono tuttavia rivolgersi all’autorità giudiziaria procedente, la quale in caso di rigetto provvede con decreto motivato.

In ossequio all’art. 9 §2 della direttiva, si è prevista la possibilità di richiedere specifiche forme e modalità di esecuzione dell’ordine, nonché la partecipazione dell’autorità emittente all’atto da compiere.

Si è altresì dettata una disciplina degli specifici atti di cui al capo IV della direttiva, nonché dei provvedimenti provvisori di cui all’art. 32 della direttiva.

Quanto alle operazioni di infiltrazione (art. 29 della direttiva)⁸⁴, rinominate nello schema di decreto «operazioni sotto copertura», si è ribadita la distinzione tra procedura attiva e passiva.

83 V. più diffusamente M.R.MARCHETTI, Prospettive di riforma del libro XI c.p.p. (versione provvisoria), in www.studiosiprocessopenale.it, p. 1 ss.

84 V. diffusamente F.NANNI, Operazioni sotto copertura, in www.studiosiprocessopenale.it, p. 1 ss.

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Parte II – Sezione I – Contributi degli esperti

In tema di procedura passiva, si è previsto che l’ordine sia inoltrato al procuratore distrettuale, indicando i motivi di utilità della richiesta, nonché gli obiettivi investigativi perseguiti. L’autorità nazionale può rifiutare il riconoscimento dell’ordine se: a) l’operazione sotto copertura non è consentita in un caso interno analogo; b) l'esecuzione della operazione può recare pregiudizio ad attività investigativa in corso; c) non è stato possibile raggiungere un accordo con l’autorità di emissione sulle modalità di esecuzione. Si noti che il motivo di rifiuto di cui alla lett. b) non è contemplato dalla direttiva.

Per quanto riguarda la procedura attiva (articoli 45 e 46), la competenza ad inoltrare la richiesta è attribuita al procuratore titolare delle indagini, nei casi previsti dalla normativa nazionale. La direzione è il controllo delle operazioni spettano all’autorità straniera.

Con riguardo alle intercettazioni⁸⁵, lo schema di decreto – in ossequio all’impostazione della direttiva – distingue, oltre che tra procedura attiva e passiva, a seconda che sia o meno necessaria l’assistenza tecnica dello Stato destinatario dell’ordine.

Qualora si renda necessaria l’assistenza dello Stato italiano, l’autorità di emissione deve indicare la specifica rilevanza ed utilità dell’attività di intercettazione, nonché gli elementi probatori sulla base dei quali si ritenga sussistente l’ipotesi di reato (art. 30): si è così scelto di non richiedere la medesima entità del quadro indiziario prescritta dalla legislazione italiana⁸⁶. La richiesta è indirizzata al Procuratore della Repubblica competente, il quale la trasmette al giudice per le indagini preliminari:

quest’ultimo può non dar corso alla richiesta qualora l’intercettazione non sia ammessa in un caso interno analogo, o subordinare la decisione di dar corso all’ordine alle condizioni applicabili in un caso interno analogo. In caso di urgenza, l’intercettazione può essere disposta dall’organo dell’accusa, con successiva convalida da parte del giudice per le indagini preliminari.

Qualora l’assistenza delle autorità italiane non si renda necessaria, lo Stato di intercettazione notifica il Procuratore della Repubblica nei termini di cui all’art. 31 §1 della direttiva. Successivamente ed entro novantasei ore, il giudice per le indagini preliminari, qualora l’intercettazione non sia ammessa in un caso interno analogo, può notificare allo Stato di intercettazione che: a) l’intercettazione non può essere effettuata, o si deve por fine alla medesima; b) gli eventuali risultati ottenuti non possono essere utilizzati, o possono esserlo solo a determinate condizioni.

Dal lato attivo, qualora sia necessaria l’assistenza dello Stato estero (art. 48 dello schema di decreto legislativo), il Procuratore della Repubblica richiede al giudice per le indagini preliminari l’autorizzazione ad emettere l’ordine europeo: il vaglio del giudice è condotto sulla base degli artt. 266 ss. c.p.p. Qualora l’assistenza tecnica non sia necessaria, lo schema di decreto recepisce pianamente le indicazioni della direttiva.

85 Sul punto, C.PARODI, Il recepimento della direttiva 2014/41/UE: Le disposizioni in tema di intercettazioni, in www.studiosiprocessopenale.it, p. 1 ss.

86 In quanto ritenuti incompatibili con il principio del mutuo riconoscimento: v. C.PARODI, Il recepimento della direttiva 2014/41/UE: Le disposizioni in tema di intercettazioni, cit., p. 7 ss.

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Parte II – Sezione I – Contributi degli esperti

Lo schema di decreto disciplina altresì l’acquisizione dei dati esterni delle comunicazioni, tanto sul lato attivo quanto sul lato passivo.

11. Lo schema di decreto legislativo predisposto dall’Ufficio legislativo del Ministero