La L. 40 sulla procreazione assistita approvata dal Parlamento il 19 febbraio 2004, dopo un iter lungo e travagliato, è, quindi, il risultato di uno sforzo di sintesi tra sensibilità diverse, volte ad ottenere una normativa immune da pregiudizi ideologici143; è questa una normativa derivante da un dibattitto, che si è svolto utilizzando i più importanti e diffusi mezzi di comunicazione di massa, quali la televisione o Internet, ad esempio144.
Il testo, approvato dal Parlamento, ha allineato l’Italia al resto dei paesi europei, prevedendo per la prima volta una legge in un settore di grande interesse sociale come quello della procreazione medicalmente assistita.
La L. 40/2004 è stata varata, come anticipato, per porre fine ad una situazione di vero e proprio “far west” procreativo, che aveva caratterizzato gli anni precedenti, nonché per tutelare il soggetto più debole, l’embrione, che l’assenza di norme poneva a rischio.
La normativa si caratterizza per una serie di restrizioni relativamente all’accesso alle tecniche di procreazione artificiale: il legislatore del 2004 esclude, infatti, che in materia sussista, in via del tutto aprioristica, un libero accesso alle tecnologie riproduttive. Il ricorso alle tecniche di PMA si colloca, infatti, in una prospettiva rimediale, essendo consentito solo quando sia accertata l’impossibilità di rimuovere alternativamente le cause impeditive della procreazione ed essendo comunque circoscritto ai casi di sterilità ed infertilità inspiegate, che siano documentate da un atto
143 Si veda D. NERI, Una legge “scoraggiante”, in notizie di POLITEIA, XXI, 77,
2005, pp. 121 – 130
144 Si veda A. BOMPIANI, Le tecniche di fecondazione assistita: una rassegna critica, Milano, Edizioni Vita e Pensiero, 2006, p. 12
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medico o a quei casi di infertilità e sterilità, la cui causa sia accertata e certificata sempre da atto medico (art. 4)145.
Ciò significa che, sotto il profilo dei requisiti soggettivi, alle tecniche di PMA non possono accedere tutti, ma soltanto le coppie di maggiorenni, coniugate o quantomeno conviventi more uxorio, in età potenzialmente fertile, ed entrambi viventi (articolo 5)146. Escludendo, quindi, l’accesso alla fecondazione della donna singola, la legge, basandosi prettamente sull’equazione tra bigenitorialità e interesse del minore147, intende aiutare a realizzare un modello di vita familiare in comune, nonché garantire al nascituro questo contesto, di fondamentale importanza per il legislatore stesso.
La legge, inoltre, nella sua veste originaria, discostandosi in questo dalla soluzione adottata negli altri paesi Europei, consentiva solo ed esclusivamente la fecondazione omologa, vietando al contempo il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo (articolo 4, 3° comma) e presidiando tale prescrizione con particolari sanzioni (articolo 12), non applicabili,
145 Si veda L. 40/2004, Capo II, Accesso alle Tecniche, art. 4, Accesso alle Tecniche: “1. Il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è
consentito solo quando sia accertata l'impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di
infertilità da causa accertata e certificata da atto medico
2. Le tecniche di procreazione medicalmente assistita sono applicate in base ai seguenti princípi: a) gradualità, al fine di evitare il ricorso ad interventi aventi un grado di invasività tecnico e psicologico più gravoso per i destinatari, ispirandosi al principio della minore invasività; b) consenso informato, da realizzare ai sensi dell'articolo 6. 3. È vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo.”
146 Si veda L. 40/2004, Capo II, Accesso alle Tecniche, art. 5, Requisiti soggettivi:
“1. Fermo restando quanto stabilito dall'articolo 4, comma 1, possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi.”
147 Si veda U. BRECCIA – L. BRUSCUGLIA – F.D. BUSNELLI E AA. VV.,
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però, all’uomo e alla donna che, a fini procreativi, avessero utilizzato gameti di soggetti estranei148.
Per ciò che concerne il profilo dello stato giuridico, i nati in seguito a PMA hanno lo stato di figli legittimi (nel caso in cui i genitori siano uniti in matrimonio) o comunque di figli naturali automaticamente riconosciuti, nel caso in cu i genitori siano conviventi more uxorio (articolo 8)149. È escluso, quindi, che la madre del nato possa rifiutare di essere nominata nell’atto di nascita (articolo 9, 2° comma)150.
Posta la necessaria finalità terapeutica della procreazione e tenendo comunque presente che ogni importante aspetto, relativo alla legge stessa, sarà poi successivamente preso in considerazione e “scandagliato” approfonditamente, è opportuno fare un, se pur breve, riferimento alla sfera di tutela riconosciuta al concepito, di cui a tratti abbiamo parlato nelle righe precedenti.
Lo stesso articolo 1 dichiara espressamente che scopo della legge è «la tutela di tutti i soggetti coinvolti compreso il concepito» al quale viene dunque attribuita lacapacità giuridica: la stessa L. 40 riconosce, del resto, una tutela maggiore al nato da PMA151. Questa è
sicuramente un’enunciazione di principio forte e che è in grado di caratterizzare tutta la normativa e di costituire un punto di
148 Il divieto di ricorso alle tecniche di PMA di tipo eterologo è stato dichiarato
incostituzionale, come si vedrà poi, dalla Corte Costituzionale con sentenza numero 162 del 2014
149 Si veda L. 40/2004, Capo III, Disposizioni concernenti la tutela del nascituro,
art. 8, Stato giuridico del nato: “I nati a seguito dell'applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli legittimi o di figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime […]”.
150 Si veda L. 40/2004, Capo III, Disposizioni concernenti la tutela del nascituro,
art. 9 – 2° comma, Divieto del disconoscimento della paternità e dell'anonimato
della madre: “[…]La madre del nato a seguito dell'applicazione di tecniche di
procreazione medicalmente assistita non può dichiarare la volontà di non essere nominata, ai sensi dell'articolo 30, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396. […]”
151 Si veda E. COMPAGNO, La procreazione medicalmente assistita In Italia e in
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riferimento costante di ogni dubbio interpretativo. Sebbene la norma si riferisca al concepito e non all’embrione deve ritenersi che la nuova legge abbia inteso identificare , ovvero rendere tra loro assolutamente fungibili, i due termini in questione e che le norme a difesa del concepito si possono individuare in quelle dettate per la difesa dell’embrione stesso152.
L’importanza della qualifica del concepito come «soggetto» è significativa soprattutto se la si collega alla titolarità di diritti umani: aspetto che, conseguentemente, ne comporterebbe una possibile parificazione con gli altri soggetti coinvolti. Sul punto però vi sono orientamenti contrari. Secondo alcuni autori153, in linea con l’orientamento del legislatore, la norma esprimerebbe la volontà di riconoscere al concepito – embrione una piena soggettività giuridica, questione, peraltro, che, a detta di altri, metterebbe in discussione il principio affermato dall’articolo 1 del codice civile italiano, per il quale è con la nascita che il soggetto acquista la capacità giuridica e dunque anche un riconoscimento come soggetto di fronte all’ordinamento. Per altri154 il vero motivo per cui non sembra
possibile riconoscere la soggettività e quindi la titolarità di diritti soggettivi al nascituro è che tale riconoscimento risulta incompatibile con l’ assenza di autonomia e interdipendenza del concepito con la madre di cui è parte.
Come già anticipato155, dirimere la questione relativa all’embrione, certo non è facile. Ciò che si può senza dubbio sostenere è che presupposto di ogni intervento del legislatore riguardo alla legge sulla procreazione medicalmente assistita è la prevalente tutela dell’embrione; dunque, si può affermare che la
152 Si veda R. VILLANI, opera citata
153 Si veda A. SCALISI, Lo statuto giuridico dell’embrione umano alla luce della legge 40/2004 in tema di procreazione medicalmente assistita, in Fam. E Dir., 2,
2005, p. 204
154 Si veda B. MASTROPIETRO, Procreazione assistita:considerazioni critiche su
una legge controversa, in Dir. Famiglia, 2005, 04, p. 1379 155 Cfr. infra CAP. I § 4
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legge manifesta in pieno l’adesione a una precisa impostazione ideologica che permea l’impianto complessivo della legge.
È poi possibile, in conclusione, rilevare come la disciplina in materia sia sicuramente restrittiva ed infatti dal 2004 fino a oggi sono stati molti i ricorsi presentati e le questioni sollevate sui vari articoli della legge stessa, di cui è stata messa in discussione la legittimità e l’eccessiva severità. Ogni aspetto sarà trattato in modo più approfondito nei paragrafi e nei capitoli successivi.