Negli ultimi anni si è assistito a livello europeo ad un movimento di riscoperta della rilevanza della persona del socio. Tale tendenza è ben riassunta in un’espressione rintracciabile nel progetto di Riforma del diritto societario britannico364 - “think small first”- e in un passo
della Relazione di accompagnamento alla nostra riforma del diritto societario di cui al d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 – ossia «offrire agli operatori economici uno strumento caratterizzato da una significativa ed accentuata elasticità e che, imperniato fondamentalmente su una considerazione delle persone dei soci e dei loro rapporti personali, si volge a soddisfare esigenze particolarmente presenti nell’ambito del settore delle piccole e medie imprese»365.
361 M.FOSCHINI, Il diritto dell’azionista all’informazione, cit., p. 194. 362 G.LANDOLFI, Il diritto di informazione del socio nella s.r.l., cit., p. 70.
363 In argomento, per tutti, si veda: F. DENOZZA, Norme efficienti. L’analisi economica delle regole giuridiche, Milano,
2000.
364 Final Report of the English Company Law Review Steering Group, URN 01/943.
365 R. MANGANO, Il potere di informazione e d’ispezione del socio di s.r.l. Spunti per un’analisi economica del diritto, in
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Per poter raggiungere gli obiettivi summenzionati, i vari legislatori nazionali procedono secondo un’unica tendenza che è rivolta, in primis, a ridurre o ad eliminare la soglia del capitale minino obbligatorio, a semplificare le regole di governance e ad impiegare un numero sempre crescente di norme dispositive ed, infine, a dotare il socio di specifiche prerogative che può esercitare individualmente e a prescindere dalla partecipazione al capitale sociale366.
L’art. 2476 c.c. rientra appunto in quest’ultima categoria di norme e a, tal punto, occorre indagare su quale sia il fondamento del diritto di controllo.
Secondo l’approccio in termini di market failure, il socio ha diritto a conoscere tutto quanto accade all’interno della società e ciò deriva dal contratto sociale e dalla sua esecuzione367; nel caso in cui la fisiologia di tali meccanismi fallisca, il socio dovrebbe
comunque esercitare il proprio diritto di controllo perché quest’ultimo rappresenterebbe un rimedio contro un caso di market failure368.
Tale interpretazione, però, non è stata condivisa in quanto i fautori della tesi del market failure vanno ad esaltare eccessivamente la figura del socio nella sua individualità non tenendo presente che esso agisce all’interno di un’attività organizzata369.
Un’altra chiave di lettura del fondamento del diritto di controllo consiste nel cd. approccio contrattualista, in particolare la tesi del cd. nexus of contract theory370: in base a
quest’ultima, la società si comporterebbe come se fosse un intreccio di relazioni contrattuali esistenti tra i protagonisti dell’impresa, soci e non, mentre il singolo socio rintraccerebbe la sua dignità nel ruolo di soggetto sul quale ricadono le conseguenze finali della gestione. Ovviamente leggendo il diritto di controllo alla luce della nexus of contracts theory, dovrebbe ritenersi che le parti possano escludere l’esercizio del diritto di controllo.
Anche tale tesi non convince perché ritenere che l’art. 2476 c.c. sia una norma dispositiva potrebbe causare delle esternalità negative in capo a chi ha finanziato l’impresa371 e non
sarebbe nemmeno compatibile con l’idea di responsabilizzare il socio della propria condotta372.
366 ID., o.l.u.c.
367 Al riguardo si veda: M.FOSCHINI, Il diritto dell’azionista all’informazione, cit.
368 R.MANGANO, Il potere di informazione e d’ispezione del socio di s.r.l. Spunti per un’analisi economica del diritto, cit., p. 6-7. 369 ID., p. 7.
370 Al rigurado si veda: C.MARCHETTI, La «Nexus of Contracts», Milano, 2003. 371 ID.,p. 8.
372 EISENBERG,MELVIN A., Conception That the Corporation Is a Nexus of Contracts, and the Dual Nature of the Firm, 24
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Viene suggerito di prendere in considerazione anche un approccio di tipo proprietario secondo il quale l’analisi verrebbe svolta in funzione del diritto di proprietà che il socio ha sul patrimonio sociale.
Il limite di tale teoria è, però, il fatto che essa non può essere applicata a quelle prerogative, come il diritto di controllo, che spettano al socio indipendentemente dalla quota di capitale sociale sottoscritta.
Si nota, poi, che il legislatore della riforma, da un verso, ha attribuito il potere di gestione agli amministratori e, dall’altro, ha suddiviso il controllo tra un organo facoltativo, ossia il collegio sindacale – cioè un ufficio facoltativo che svolge l’attività di controllo in maniera istituzionale - ed un networking di soci che espletano il controllo attraverso un’attività spontanea che, seppur per un proprio interesse, costituisce comunque una supervisione.
Detto questo, respingendo sia la teoria del nexus of contracts theory sia quella dell’approccio proprietario, l’art. 2476 c.c. va letto in base alla cd. economia del benessere. Viene affermato in dottrina373 che «una società (nel senso sociologico del termine) avrebbe
raggiunto una situazione di ottimalità quando non sarebbe possibile migliorare la posizione di un individuo senza peggiorare quella di un altro, con la conseguenza che – applicando la teoria in esame al caso in questione – si concluderebbe che «ciascun socio potrebbe far valere il suo diritto di informazione e di ispezione, danneggiare gli altri consoci, salvo poi adoperarsi per ristabilire l’equilibrio; con il rischio che, qualora ciò non accada, altri potrebbero avanzare delle recriminazioni»374.
Al riguardo, sarebbe certamente preferibile aderire alla prospettiva dell’ottimo paretiano ammettendo che l’esercizio del diritto di controllo può creare sia vantaggi che svantaggi e ritenere che il socio sarà legittimato ad agire ex art. 2476 c.c. solo e nella misura in cui «un terzo osservatore possa ragionevolmente prevedere che un’eventuale ottemperanza dell’amministratore (alla richiesta medesima) possa produrre, alla società nel suo complesso, più vantaggi che svantaggi»375, ossia scongiurare che venga danneggiato il benessere collettivo
o che vengano create esternalità negative.
Si evince da questa breve analisi che l’interprete, per comprendere l’art. 2476 c.c., deve riflettere sulla natura socio-relazionale della norma e concludere sostenendo che la «s.r.l. asseconderebbe un sistema spontaneo di governance fondato sulla coppia ordo-liberale potere-
373 Si veda: V.PARETO,Manuale di economia politica, a cura di Montesano A., Zanni A., Bruni L., Milano, 2006. 374 R.MANGANO, Il potere di informazione e d’ispezione del socio di s.r.l. Spunti per un’analisi economica del diritto, cit., p. 14-
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responsabilità (networking), in forza del quale ciascun socio sarebbe, in pari tempo, misura e limite di ogni iniziativa sociale»376.
La funzione della norma in analisi è «ad un tempo anticipatrice della presumibile volontà delle parti, con conseguente risparmio dei cd. “costi di negoziazione”, e di indirizzo dell’azione dei privati, condotta alla stregua di valori propri dell’ordinamento giuridico, la cui pretermissione, pur essendo consentita alle parti, richiede la manifestazione di una loro precisa volontà derogatoria»377.
376 ID., p. 17.
377 N.ABRIANI,Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella società a responsabilità limitata, cit., p. 168; E.
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