L'analisi compiuta nei precedenti capitoli, sulle implicazioni giuridiche e scientifiche, che hanno interessato il principio di precauzione, è nata e si è sviluppata, fin dalle premesse, con un duplice obiettivo: il primo è stato inevitabilmente quello di evidenziare il ruolo determinante di questo principio, nel segnare un importante cambiamento nei rapporti tra diritto e scienza; il secondo obiettivo invece, è da ravvisare nel tentativo di individuare ed analizzare gli elementi che lo caratterizzano nella sua versione attiva540 come una procedura operativa, che persegue un punto di equilibrio tra interessi economici, e di tutela dell'ambiente e della salute541. Decisamente più complessa, ma efficace, si è
rivelata poi la scelta di verificare la funzionalità e la validità di uno strumento giuridico così complesso e controverso, in primo luogo attraverso una comparazione essenziale con la critica e pragmatica dottrina giuridica americana, e poi mediante l'esame di un case study limite: quello delle Nanotecnologie. I rischi ambientali e sanitari associati a queste nuovissime tecnologie, sono infatti così incerti nella loro dimensione, da essere tuttavia direttamente proporzionati ai grandi benefici attesi: si è trattato dunque, delle migliori condizioni auspicabili per testare limiti e potenzialità di uno dei principi maggiormente sovversivi nel panorama dell'azione amministrativa542. Per quanto concerne il rapporto tra diritto e scienza, si può solo aggiungere in definitiva, che il principio di precauzione rappresenta probabilmente la risposta normativa più efficace ed avanzata, alle 540 Per approfondimenti si rinvia a quanto riportato nel cap. III, pg. 162. 541 Dell'Anno P., Principi del diritto ambientale europeo e nazionale, Giuffrè, 2004, pp. 94 e ss., sulla considerazione del principio di precauzione come una “forma di tutela procedimentale
che si realizza mediante l'impiego di tecniche di bilanciamento dei valori coinvolti, che effettua una ponderazione tra entità dei rischi paventati ed efficacia delle misure per fronteggiarli”.
542 Manfredi G., Note sull'attuazione del principio di precauzione in diritto pubblico, in Dir.
argomentazioni elaborate dell’epistemologia contemporanea, secondo cui, pretendere certezze nel campo della scienza non ha senso, dal momento che in essa non esiste alcuna certezza, ma solo dubbi543: l’unica certezza è rappresentata
dall’incertezza, come teorizzato da Werner Heisenberg con il principio di indeterminazione544; da Karl Popper con il criterio di falsificabilità545; e da Niels
Bohr con il modello atomico546. Nella c.d. società industriale del rischio infatti in
cui la scienza perde il ruolo di infallibile produttrice di soluzioni tecniche per i 543 A titolo esemplificativo – in base a quanto argomentato nel cap. II par. 2.3 si può riflettere
su come sia estremamente difficile, se non impossibile, ottenere una certezza assoluta che un agente o fattore particolare o una esposizione complessa costituiscano la causa di una malattia cronicodegenerativa (nel caso specifico i tumori), così che nella pratica una ragionevole certezza dell’esistenza di una relazione causale deve venire in linea generale accettata come equivalente di una prova di causalità soprattutto nei casi – vedi i tumori – in cui non esistono valorisoglia, perché tutti gli stimoli sono potenzialmente efficaci, e il rapporto causaeffetto segue un andamento stocastico. Ma anche laddove si abbia a che fare con patologie per le quali esiste una soglia di esposizione “efficace” e il rapporto dose effetto segue un andamento lineare, esiste un intreccio talmente stretto tra cause dirette ed indirette da impedire conclusioni di carattere causale; intreccio reso ulteriormente problematico dalla globalizzazione, che rimescola su base planetaria i percorsi delle patologie acute e delle malattie epidemiche o pandemiche.
544 Lindley D., Incertezza. Einstein, Heisenberg, Bohr e il principio di indeterminazione, Einaudi,
2008; nel 1927 il giovane fisico tedesco Werner Heisenberg sfidò secoli di conoscenze scientifiche introducendo il "principio di indeterminazione". Attraverso la nuova teoria quantistica Heisenberg dimostrava che dall'osservazione di un fenomeno si può ottenere un'informazione solo a costo di perderne un'altra. La sua teoria implica che quantità e concetti scientifici non hanno un significato assoluto e indipendente, ma che lo acquistano soltanto grazie agli esperimenti usati per misurarli. Un'asserzione che insidia la credenza che la scienza possa rivelare il mondo fisico con precisione illimitata e che fece di Heisenberg il diretto avversario di Albert Einstein. Niels Bohr, mentore di Heisenberg e amico di Einstein, si trovò a mediare fra i due. Einstein era per istinto e intellettualmente deciso a dimostrare la falsità del principio di indeterminazione. Heisenberg, che rappresentava una nuova generazione di fisici, era sicuro del suo ragionamento e rispose a ogni obiezione. Bohr capì che Heisenberg aveva ragione, ma riteneva essenziale il supporto di Einstein per divulgare le scioccanti implicazioni del principio elaborato da Heisenberg. 545 Popper K. R., Logica della scoperta scientifica, Torino Einaudi, 1970; dello stesso autore anche Congetture e confutazioni, Bologna Il Mulino, 1972; La falsificabilità (termine ricalcato sul tedesco Fälschungsmöglichkeit) è il criterio formulato da Karl Popper per demarcare l'ambito delle teorie controllabili, che pertiene alla scienza, da quello delle teorie non controllabili, da Popper stesso identificato con la metafisica. Il criterio di falsificabilità afferma dunque che una teoria, per essere controllabile, e perciò scientifica, deve essere “falsificabile”: in termini logici, dalle sue premesse di base devono poter essere deducibili le condizioni di almeno un esperimento che la possa dimostrare integralmente falsa alla prova dei fatti, secondo il procedimento logico del modus tollens (in base a cui, se da A si deduce B, e se B è falso, allora è falso anche A). Se una teoria non possiede questa proprietà, è impossibile controllare la validità del suo contenuto informativo relativamente alla realtà che essa presume di descrivere. Come ha sottolineato Karl Popper, se una proposta teorica o un'ipotesi non può essere sottoposta a un controllo che possa falsificarla, allora il teorico che l'ha avanzata può suggerire, a partire da essa, qualsiasi altra concezione senza possibilità di contraddittorio: l'ipotesi iniziale può portarci a qualunque conclusione senza che si possa confutarla
problemi sociali causati dalla fallibilità umana547 – il principio di precauzione,
correttamente applicato, è lo strumento più adatto a gestire la tensione tra il fatto che una misura cautelare non può essere fondata su un rischio puramente ipotetico, e la contestuale necessità di assumere una decisione anche se il rischio non è stato ancora provato con certezza. Tuttavia, questa tensione non può essere supportata compiutamente al solo livello legislativo, e la complessa incognita da stabilire tra la tutela delle libertà economiche fondamentali, e la protezione di interessi fondamentali non economici quali la salute e l'ambiente, propone ancora dei nodi problematici e degli aspetti evolutivi, a cui la dottrina più avanzata guarda con particolare attenzione: basti pensare per esempio alla necessità di garantire nelle decisioni amministrative, il trasparente e pieno coinvolgimento di tutti i portatori di interesse; oppure prendere in considerazione le prospettive di attribuzione di responsabilità che la precauzione offre. Come ricordato nel cap. I, nonostante parte della dottrina italiana abbia espresso dubbi sulla innovatività del principio di precauzione qualora venga rapportato alle caratteristiche dell'azione amministrativa degli ordinamenti contemporanei548, l'aver sottolineato in più
occasioni la necessaria distinzione tra principio di prevenzione e principio di precauzione549, può solamente rafforzare la considerazione secondo cui
quest'ultimo non rappresenta né una politicizzazione della scienza al servizio di interessi particolari, né l’accettazione incondizionata del c.d. rischio zero550. Nella versione più equilibrata, quella definita attiva, il principio di precauzione si
546 Bohr N., I quanti e la vita, Bollati Boringhieri, 1969; il modello atomico di Bohr presuppone presuppone il nonluogo degli elettroni nelle loro traiettorie orbitali. 547 Beck U., La società del rischio. Verso una seconda modernità, Carocci, Roma, 2001. 548 Trimarchi F., Principio di precauzione e qualità dell'azione amministrativa, op. cit., pp. 1673 e ss., secondo l'autore la proporzionalità, la coerenza, la non discriminatorietà, e perfino la necessità di una previa analisi costi benefici, possono considerarsi da tempo principi acquisiti dell'azione discrezionale dell'amministrazione. 549 Il principio di precauzione viene ad occupare uno spazio intermedio fra quello in cui devono trovare applicazione le misure della prevenzione e quello delle semplici congetture: quando un agente di rischio viene riconosciuto con i criteri della certezza scientifica, esso va evitato o limitato attraverso norme di prevenzione, e non attraverso precauzioni. 550 Noninazione, non significa necessità dell'azione a tutti i costi: la cd opzione zero, è infatti pur sempre possibile. Essa tuttavia deve essere espressamente motivata in ragione di una analisi costi benefici e non già determinata automaticamente dalla mancanza di dati scientifici sufficienti.
propone come un comportamento orientato dal rischio, da applicare per fornire risposte provvisorie a minacce potenzialmente gravi alla salute, fino a quando non siano disponibili dati adeguati per azioni preventive fondate su una compiuta evidenza scientifica551. Un principio che non impone passività ed inazione, bensì
l'adozione di circostanze operative ben precise che permettono di prendere una decisione equilibrata, nonostante la complessità di situazioni rese problematiche dalla mancanza di certezze scientifiche. Questi requisiti possono essere individuati, nella 552:
1) necessità di preventivi approfondimenti e costanti aggiornamenti scientifici, validati attraverso le garanzie di valutazione indipendente offerte dal sistema della peer review553, e coordinati da Agenzie nazionali o
551 Ne fanno testimonianza i criteri per l’applicazione del principio, suggeriti prima di tutto nella
Comunicazione COM(2000) 1 final; probabilmente, una delle poche e più efficaci definizioni finora prospettate del principio, è quella data nel novembre 2002 dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee con la famosa sentenza Artegodan, dove viene definito come un principio generale del diritto comunitario che fa obbligo alle autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire taluni rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l'ambiente, con una equilibrata inclinazione verso le esigenze connesse alla protezione di tali interessi su quelli interessi economici; si rinvia a pp. 36 e ss.
552 Butti L., The precautionary principle in environmental law, 2007, op. cit., pp. 130 e ss.
553 Nell'ambito della comunicazione scientifica la selezione degli articoli degni di pubblicazione
avviene tramite revisione paritaria, revisione paritetica o revisione dei pari (in inglese chiamata peer review), cioè una valutazione fatta da specialisti. Gli editori e le agenzie di finanziamento usano la revisione paritaria per selezionare le proposte ricevute. Questo processo inoltre costringe gli autori ad adeguarsi agli standard della loro disciplina. Pubblicazioni e premi che non abbiano subito una revisione paritaria sono generalmente guardati con sospetto dai ricercatori e dai professionisti di molte discipline. La revisione paritaria è nata assieme ai periodici scientifici e non è priva di difetti e di progetti di perfezionamento. Infine, la questione più scottante: quanto è attendibile la revisione paritaria? Questo sistema si fonda sull'integrità della comunità scientifica. Ma la soggettività dei recensori non è eliminabile. Questi vengono influenzati positivamente e negativamente da diversi fattori estranei alla qualità del materiale da esaminare, come prova uno studio del Journal of the American Medical Association. La discriminazione nella revisione paritaria esiste nella sopravvalutazione di autori noti o "protetti" da istituzioni prestigiose, ma anche nelle differenze geografiche o di sesso, oppure può essere causata da un conflitto di interesse. Gli abusi nella revisione paritaria sono tanti e tanto rilevanti che nel 1999 è stata fondato da un gruppo di redattori il COPE (Commitee on Publication Ethics). L'iniziativa ha ora carattere di istituzione ufficiale e segnala ai suoi associati i casi di cattiva condotta. Questa non è legata solo alle discriminazioni, ma anche e soprattutto al pericolo di plagio: in quattro anni il COPE ha segnalato settanta casi di pubblicazioni simili tra loro. Uno studio del British Medical Journal ha mostrato che la revisione paritaria è un sistema scadente nella segnalazione di errori o plagi. Un metodo molto sostenuto dal gruppo BJM per diminuire gli abusi nella revisione paritaria è di eliminare l'anonimato dei recensori: l'"apertura" del processo dovrebbe anche portare credito ai recensori ed è fortemente richiesta dagli autori. Questo metodo può essere criticato perché può portare troppa "diplomazia" nelle recensioni, cioè eliminarne la forza critica. È sperabile che una standardizzazione delle procedure e la conseguente istruzione
sovranazionali. Si tratta dunque, di concretizzare in modo efficiente quel dovere di investigare554, che permette di dimostrare anche quando e quanto
si è adeguatamente cercato di sapere, senza limitarsi alla semplice e passiva constatazione della situazione di incertezza.
2) valutazione congiunta dei diversi possibili rischi, tenendo anche conto delle diverse possibili relazioni fra la dose di esposizione ed il rischio555;
3) analisi costibenefici, temperata da un approccio di tipo qualitativo. Non a caso infatti, sia l'analisi costi benefici di tipo quantitativo (CBA), che l'analisi costi efficacia (CEA), falliscono dinanzi alle critiche incentrate sulla pretesa di monetizzazione anche di beni di valore assoluto (quali la vita, l'incolumità, la salute, l'ambiente naturale) che non hanno né dovrebbero avere un prezzo di mercato556;
4) individuazione di misure precauzionali proporzionate rispetto al livello di protezione prescelto557. Misure: a) commisurate al grado di rischio
dei recensori possa portare una minore soggettività. Per quanto riguarda la cattiva condotta, sono state create altre associazioni con gli stessi fini del COPE, come lo US Office of
Research Integrity, la WAME (World Association of Medical Editors) e il Danish Council on Scientific Dishonesty. Queste organizzazioni credono nel ruolo dell'educazione e a questo
scopo diffondono linee guida, applicando sanzioni solo come ultima risorsa. In http://www.peerrevieweducation.net/index.php?language=EN .
554 De Sadeleer N., Environmental Principles – from political slogans to legal rules, Oxford
University Press, 2002, pp. 211 e ss. 555 Per quanto riguarda le problematiche relative alle tecniche individuali concepite dall'analisi economica del diritto per temperare quella esigenza connaturata al principio di precauzione di garantire una sempre maggiore riduzione dei livelli di esposizione a sostanze la cui tossicità, a dosi elevate, è dimostrata o fondatamente presumibile, si rinvia alle argomentazioni proposte per spiegare i concetti di Tunnel Vision, Risk Tradeoff, e Rapporto DoseRischio, pp. 107 e ss. 556 Una volta individuati gli effetti dell'intervento, positivi e negativi, diretti e indiretti, occorre
esprimerli in una qualche unità di misura omogenea per permetterne l'aggregazione. Nell'analisi costibenefici questo è fatto attraverso la loro monetizzazione, cioè il calcolo del loro valore monetario. Questo costituisce anche uno dei tratti distintivi dell'analisi costi benefici. Questa pretesa di “voler mettere un prezzo su ogni cosa, anche a beni di valore
assoluto (la vita, l'incolumità, la salute, l'ambiente naturale) che non hanno un prezzo di mercato, e dei quali si dice in effetti che sono senza prezzo è anche uno degli aspetti controversi della metodologia”, in Piacentino, D. (2001). L'AIR, l'ACB e i Processi di
Decisione Pubblica: tre aspetti critici, in Momigliano, S. e Nuti, F. (a cura di), La Valutazione
dei Costi e dei Benefici nell'Analisi dell'Impatto della Regolazione, Rubbettino.
557 Secondo la sentenza del T.A.R. Lombardia, Brescia, 11 aprile 2005, n.304: in assenza di certezze assolute su una possibile esondazione del torrente anche a lungo termine – l’amministrazione ben può compiere una valutazione che – in via assolutamente prudenziale – tenda ad eliminare il rischio, non esistendo una soglia di pericolo di un disastro ecologico che possa ritenersi accettabile, neppure in misura minima, a fronte della tutela di un valore fondamentale della persona quale quello della salute umana garantita dall'art. 32 Cost., in
probabilisticamente accertato; b) idonee a garantire un livello protezione equivalente; c) comparabili e coerenti con misure analoghe adottate in aree equivalenti; d) non discriminatorie; e) provvisorie, perché fondate e condizionate dalle risultanze dell'esame dell'evoluzione scientifica e pertanto soggette a revisione alla luce dei nuovi dati scientifici558.
5) valutazione dei possibili effetti distributivi delle misure di cautela, le quali in determinate situazioni possono essere favorevoli per determinate categorie di soggetti (ad esempio categorie economicamente meno favorite – bambini), e meno favorevoli per altre559; 6) necessità di gestire i rischi associabili alle nuove tecnologie attraverso il c.d. Incremental approach560, e mediante il supporto di sistemi procedurali di gestione, tipici dei meccanismi normativi di tracciabilità dei materiali; 7) trasparente e pieno coinvolgimento nelle decisioni amministrative di tutti i portatori di interesse (stakeholders e shareholders)561, al fine di realizzare quella democrazia del rischio562, dove accanto al dovere di condividere la http://www.ambientediritto.it/sentenze/2005/tar/tar%20lombardia%20bs %202005%20n.304.htm . 558 La misura precauzionale è in qualche modo una misura eccezionale, per lo meno nella sua configurazione originaria, e come tale necessariamente provvisoria. Carattere questo che si afferma sia in relazione alla durata sia anche in funzione della sua portata oggettiva nel senso che non solo essa cessa venendo meno la situazione di incertezza che vi ha dato origine, ma il suo contenuto deve essere rivisto e modificato man mano che nuove conoscenze scientifiche consentono di ridimensionarne la portata [Comunicazione COM(2000) 1 punto 6.3]. Decisione amministrativa ed evoluzione delle conoscenze devono rimanere legate a doppio filo: se l'assenza di dati scientifici certi infatti, determina l'agire precauzionale, e ne delimita i confini, è proprio l'evolversi di tali conoscenze che impone la riconsiderazione delle nuove acquisizioni. 559 Si rinvia, nota 494. 560 Per approfondimenti pp. 158 e ss.; il cd. Incremental Approach prevede l'utilizzazione delle
strutture legislative esistenti, intervenendo se necessario con dei limitati ed opportuni correttivi, di adattamento alle nuove esigenze dei nuovi prodotti tecnologici. 561 De Leonardis F., op. cit. 2005, pp. 196213. 562 De Leonardis F., pp. 198202, l'espressione democrazia del rischio, non significa soltanto che la società civile deve (idealmente) attivarsi per gestire e valutare i rischi (se lo fa meglio), quanto che, accanto al dovere di condividere la valutazione del rischio (il cd sapere del rischio) con soggetti tecnicamente abilitati, s'impone sull'amministrazione il dovere ulteriore di rendere il più possibile intellegibile il sapere tecnico in modo da favorire l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli oppure associati, per lo svolgimento di attività di tutela di interesse generale; conseguentemente per il diritto comunitario, l'attuazione del principio di partecipazione implica non solo che le questioni tecnicoscientifiche siano valutate dall'amministrazione assieme ai soggetti dotati di capacità, tecniche ma anche che il maggior numero di cittadini possibile sia messo in condizione di comprendere nei suoi termini