1.3.1 Le prime decisioni “precauzionali” nella giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee “Il problema della legittimità delle decisioni amministrative che comprimono la libertà di circolazione delle merci sancita dall'art. 28 del Trattato istitutivo della Comunità Europea (TCE), rispetto alla tutela della salute, si pone con una certa 101 Sgueo G., La partecipazione delle organizzazioni non governative in qualità di amicus curiae nei procedimenti della World Trade Organization, in Diritto.it, Maggio 2008.
insistenza all'inizio degli anni ottanta”102.
La giurisprudenza comunitaria infatti,
pur non avendo ancora riconosciuto in modo espresso il principio di precauzione, stabilisce la possibilità di limitare se non impedire del tutto, la libera circolazione delle merci, dinanzi all'esigenza di evitare danni anche solo probabili alla tutela della salute. Queste decisioni “precauzionali”, avulse dagli opportuni accertamenti tecnici”, configurano decisioni essenzialmente politiche103. Le sentenze
Kaasfabriek Eyssen del 1981, Sandoz del 1983, Hejn del 1984 e Fedesa del 1990, evidenziano il ricorso all'art. 30 TCE, giustificando restrizioni alla libera circolazione delle merci in tutte quelle ipotesi in cui sia doveroso garantire la tutela della salute e della vita, delle persone e degli animali, o la preservazione dei vegetali104. Nella sentenza Sandoz105 in particolare, la Corte di Giustizia delle
Comunità Europee (CGCE)106, non ha effettuato nessuna considerazione ragionata degli elementi di fatto e delle considerazioni scientifiche, conclude che “tutte le volte che sussistono delle incertezze sullo stato attuale della ricerca scientifica, spetta agli Stati membri in mancanza di armonizzazione, decidere il livello al quale essi intendono garantire la tutela della salute e della vita delle persone, pur tenendo conto delle esigenze della libera circolazione delle merci107”. La sentenza Sandoz in questo modo però, finiva per garantire la concomitanza di discipline differenziate, legittimando le posizioni di coloro che vedevano con allarmismo “nella sovrapproduzione di risultati dettagliati, ipotetici isolati e contraddittori, la causa della mancanza di sicurezza delle scienze che poi si rovescia sul sistema giudiziario e dischiude al giudice indipendente spazi decisionali, cioè pluralizza e politicizza il processo di elaborazione del verdetto”108. La decisione
102 De Leonardis F., Il principio di precauzione nell'amministrazione di rischio, cit. pp. 66 e ss. 103 De Leonards F., Tra precauzione e ragionevolezza, cit. pp. 2 e ss. 104 Alemanno A., The shaping of the precautionary principle by European Courts, Forthcoming in L.Cuocolo – L.Luparia (eds), VALORI COSTITUZIONALI E NUOVE POLITICHE DEL DIRITTO Scritti raccolti in occasione del decennale della rivista Cahiers Europèens, Halley, 2007, Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1007404 . 105 Causa 174/82, richiama a sua volta la Sentenza 17/12/1981 Frans Nederlandse Maatschappij
Voor Biologische Producten, 272/80 , RACC . PAG . 3277. Disponibile in http://eur lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61982J0174:IT:HTML .
106 CGCE, Lussemburgo, in http://curia.europa.eu/it/transitpage.htm .
107 Punto 16
amministrativa in condizioni di incertezza sembra essere connotata da una prudenza ancora molto generica e del tutto sganciata dall'approfondimento degli effetti del rischio potenziale109. Mancando una istruttoria adeguata, ne consegue un potere politico in capo agli Stati, in base al quale vengono disattese le regole stabilite dalla giurisprudenza comunitaria in materia di libera circolazione delle merci. Questo atteggiamento contrastava nettamente con il meccanismo previsto dalla Corte di Giustizia, in base al quale veniva imposto allo stato chiamato in causa l'onere di provare che il provvedimento adottato rispondeva agli scopi previsti dall'art. 30 TCE, ma anche di provare che fosse proporzionale. A segnare invece un importante passo in avanti nello studio delle decisioni amministrative in caso di incertezza, sono decisamente le sentenze Motte del 1985 e Muller del 1986, nelle quali si inizia ad introdurre il ruolo dell'istruttoria, e la non arbitrarietà delle decisioni. Il principio di precauzione, viene invece espressamente menzionato per la prima volta in due note sentenze del 1998: la sentenza National Farmers Union110, e la sentenza Regno Unito/Commissione111, nelle quali la CGCE
ha confermato la validità delle misure di emergenza adottate contro l'encefalopatia spongiforme bovina (BSE) solo dopo aver verificato che la decisione era stata assunta a seguito dei pareri di tre organi tecnici diversi112. Probabilità del danno e
109 Tallacchini M. C., Ambiente e diritto della scienza incerta, in S. Grassi, M. Cecchetti, A.
Andronio (a cura di), Ambiente e diritto, I, Città di Castello, Olschki, 1999, p. 90 .
110 Causa C157/96, Punto 64, in http://eurlex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi! celexplus!prod!CELEXnumdoc&numdoc=61996J0157&lg=it . 111 Causa C18096. 112 Il 27 marzo 1996 la Commissione ha adottato, come misura di emergenza, una decisione che vietava la spedizione di qualsiasi bovino e di qualsiasi tipo di carni bovine o di prodotti ottenuti a partire da queste ultime dal territorio del Regno Unito verso gli altri Stati membri nonché verso i paesi terzi. Nelle due cause, gli argomenti relativi all'invalidità della decisione riguardavano, segnatamente, la competenza della Commissione; l'ipotesi di sviamento di potere da parte della Commissione; e infine, la possibilità che la stessa Commissione avesse violato il principio di proporzionalità. Circa l'ipotesi di una violazione del principio di proporzionalità, la Corte ha notato che, all'epoca dell'adozione della decisione impugnata, esisteva una grande incertezza riguardo ai rischi presentati per gli animali vivi, per le carni bovine o per i prodotti derivati; ed anche in ordine al rapporto tra il consumo di carne bovina infetta e l'insorgere della malattia di CreutzfeldJacobs. A tal proposito la Corte ha ricordato che, quando sussistono incertezze in merito all'esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, le istituzioni possono adottare misure di protezione senza dove attendere che la realtà e la gravità di questi rischi siano pienamente dimostrate. Tenuto conto della gravità del rischio e dell'urgenza, un divieto temporaneo di esportazione non può essere considerato una misura manifestamente inadeguata e la Commissione ha dato prova di una prudenza opportuna, vietando globalmente le esportazioni di bovini, di carni bovine e di prodotti
rischio potenziale, costituiscono i due elementi essenziali alla base della motivazione della Corte di Giustizia, che giustificano la misura cautelare adottata sulla base di presupposti tecnico scientifici incerti. Inoltre inserendo argomenti tipici della valutazione economica costo/beneficio veniva respinto il rilievo per cui si sarebbe potuta assicurare la tutela della salute pubblica con provvedimenti meno restrittivi. E' invece nella sentenza Greenpeace France113 del 2000, che si afferma il
rilevante principio per cui il metodo precauzionale implica il rispetto di un procedimento ragionevole dove siano stati opportunamente valutati tutti i pareri delle Autorità interessate. La sentenza evidenzia la particolare rilevanza dell'istruttoria nel procedimento precauzionale: il tema trattato è quello degli OGM, la nuova frontiera della biotecnologie, con i loro potenziali benefici, cui si contrappone necessariamente l'incertezza delle recenti conoscenze scientifiche che non sono ancora in grado di determinare l'assoluta innocuità di tali prodotti. E' utile ricordare infine come l'immissione nel mercato di un alimento GM sia sottoposta ad un vero e proprio “procedimento precauzionale” articolato in tre fasi114.
1.3.2 Il Principio di precauzione nel Trattato Istitutivo della Comunità Europea
Il principio di precauzione viene inserito nel Trattato Istitutivo della Comunità Europea solo a partire dal 1991 con le modifiche apportate dal Trattato di Maastricht. Pur non essendo espressamente definito115, si affianca ai preesistenti
derivati, in attesa di maggiori informazioni scientifiche.
113 Causa C6/99, 21 Marzo 2000, in particolare Punto 57, in http://eur lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61999J0006:IT:HTML .
114 Si veda in particolare la Direttiva 2001/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12
marzo 2001.
115 Una definizione del principio, può invece essere ravvisata nel Regolamento CE 178/2002,
(principi e requisiti generali della legislazione alimentare), all'art. 7, (Principio di Precauzione), il quale al punto 1 prevede che: “Qualora, in circostanze specifiche a seguito di
principi di prevenzione, del “chi inquina paga”, e della correzione in via prioritaria alla fonte dei danni causati all'ambiente116; non per questo, bisogna però
dedurne che il principio sia applicabile solo in materia ambientale (Allegato I, Rif. 2, 3 e 4). Esso infatti comprende quelle specifiche circostanze in cui le prove scientifiche sono insufficienti, non conclusive o incerte e vi sono indicazioni, ricavate da una preliminare valutazione scientifica obiettiva, che esistono ragionevoli motivi di temere che gli effetti potenzialmente pericolosi sull'ambiente e sulla salute umana, animale o vegetale possono essere incompatibili con il livello di protezione prescelto. Merita tuttavia grande considerazione la formulazione proposta dall’art. 174 TCE117, che non si limita semplicemente ad
enunciarlo: chiama infatti in causa come presupposti per la predisposizione della politica della Comunità in materia ambientale: i dati scientifici e tecnici disponibili, le condizioni dell’ambiente nelle varie regioni della Comunità Europea, e vantaggi ed oneri che possono derivare dall’azione o dall’assenza di azione. Attraverso le modifiche apportate poi con il Trattato di Amsterdam del 1997, il nuovo art. 6 TCE arriva a stabilire che le esigenze connesse con la tutela dell'ambiente e dunque anche quelle connesse a forme di tutela precauzionale, devono essere integrate nella definizione e nell'attuazione delle altre politiche dannosi per la salute ma permanga una situazione d'incertezza sul piano scientifico, possono essere adottate le misure provvisorie di gestione del rischio necessarie per garantire il livello elevato di tutela della salute che la Comunità persegue, in attesa di ulteriori informazioni scientifiche per una valutazione più esauriente del rischio”; mentre al punto 2 viene stabilito che: “Le misure adottate sulla base del punto 1 sono proporzionate e prevedono le sole restrizioni al commercio che siano necessarie per raggiungere il livello elevato di tutela della salute perseguito nella Comunità, tenendo conto della realizzabilità tecnica ed economica e di altri aspetti, se pertinenti. Tali misure sono riesaminate entro un periodo di tempo ragione vole a seconda della natura del rischio per la vita o per la salute individuato e del tipo di informazioni scientifiche necessarie per risolvere la situazione di incertezza scientifica e per realizzare una valutazione del rischio più esauriente”, in http://eur lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002R0178:IT:HTML .
116 Parte della dottrina lo ha considerato una “formula sostanzialmente vuota,... senza alcuna specificazione dei significati da attribuirle e senza alcun riferimento agli strumenti tecnico giuridico necessari per attuarla in concreto”, si veda Cecchetti M., Principi costituzionali per
la tutela dell'ambiente, Giuffrè, 2000, pag. 191.
117 Art. 174 (ex art.130R), Titolo XIX (già Titolo XVI, aggiunto dall'Atto Unico Europeo),
paragrafo 2: “La politica della Comunità in materia ambientale mira a un elevato livello di
tutela, tenendo conto della diversità delle situazioni nelle varie regioni della Comunità. Essa è fondata sui principi della precauzione e dell'azione preventiva, sul principio della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, nonché sul principio «chi inquina paga”.
comunitarie; tale integrazione è uno dei mezzi per promuovere uno sviluppo sostenibile. L'ulteriore approfondimento dell'art. 174 TCE, suggerisce, “la necessità che la normativa ambientale abbia un'istruttoria (e conseguentemente, forse, anche una motivazione), se non aggravata certamente più complessa delle altre disposizioni, perché deve necessariamente partire da una analisi dei dati tecnici scientifici disponibili, e dunque rendere riconoscibili i punti di partenza, gli scopi della normativa e di qui anche i mezzi utilizzati per raggiungerli...In secondo luogo è necessario è che il legislatore dimostri di conoscere le realtà sociali ed economiche sulle quali la propria azione andrà ad incidere... In terzo luogo è necessario che siano indicati i vantaggi che si assumono voluti e quale saranno i relativi costi, con la necessaria comparazione tra il lasciare la situazione tal quale e quella che verrà a determinarsi”118. Per completezza
espositiva ritengo doveroso evidenziare come nel Trattato di Lisbona119 del 2007, noto anche come Trattato di riforma, il richiamo ed il contenuto del principio di precauzione rimanga sostanzialmente inalterato. Si segnala solo la modifica della numerazione di riferimento in quanto il principio di precauzione viene collocato nell'art. 191 paragrafo 2, Titolo XX120. E' emblematico segnalare in conclusione, come i concetti che sottintendono il Principio di Precauzione, così come formulato nel Trattato, abbiano raggiunto il maggior livello di applicazione nei processi 118 Rallo A., Funzione di tutela ambientale e procedimento amministrativo, Napoli, Editoriale Scientifica, 2000, pp. 7778.
119 Si tratta del Trattato redatto per sostituire la Costituzione Europea bocciata nei referendum
francese e olandese del 2005. L'intesa è arrivata dopo due anni di "riflessione" ed è stata preceduta dalla Dichiarazione di Berlino del 25 marzo 2007 in occasione dei 50 anni dell'Europa unita, in cui il cancelliere tedesco Angela Merkel e il premier italiano Romano Prodi esprimevano la volontà di sciogliere il nodo entro pochi mesi al fine di consentire l'entrata in vigore di un nuovo trattato nel 2009, anno delle elezioni del nuovo Parlamento Europeo. http://europa.eu/lisbon_treaty/countries/index_it.htm . Il Trattato è stato ratificato dai 27 Stati firmatari (tra cui l'Italia) prevalentemente per via parlamentare: l'Ungheria è stata la prima nazione a ratificare il Trattato, il 20 dicembre 2007 a soli sette giorni dalla firma dello stesso; l'Irlanda, dopo aver causato una battuta d'arresto all'entrata in vigore del Trattato, con il referendum del 12 giugno 2008, lo ha poi approvato con un secondo referendum confermativo il 3 ottobre 2009. Il 3 novembre 2009 infine, con la ratifica da parte del Presidente della Repubblica Ceca, Vaclav Klaus, dopo un problematico iter parlamentare, è stato dato il via libera alla definitiva entrata in vigore del Trattato di Lisbona. L'ultima formalità necessaria è stata portata a termine con il deposito a Roma (l'Italia è lo Stato depositario del Trattato), degli strumenti di ratifica della Repubblica Ceca, ed il Trattato può quindi entrare in vigore il 1° dicembre 2009. 120 Testo completo del trattato disponibile in http://europa.eu/lisbon_treaty/full_text/index_it.htm .
messi in atto dalle Agenzie regolamentative per la valutazione del rischio da sostanze chimiche in generale e di sostanze o agenti fisici cancerogeni. Infatti uno dei più importanti e recenti Regolamenti Comunitari, il REACH121, prevede
espressamente all'art. 1 co. 3 che “Il presente regolamento si basa sul principio che ai fabbricanti, agli importatori e agli utilizzatori a valle spetta l'obbligo di fabbricare, immettere sul mercato o utilizzare sostanze che non arrecano danno alla salute umana o all'ambiente. . Le sue disposizioni si fondano sul principio di precauzione”. 1.3.3 La Comunicazione COM (2000) 01 sul principio di precauzione La Commissione Europea, nel febbraio del 2000, ha emanato una Comunicazione esplicativa sul corretto utilizzo del principio di precauzione122. La Comunicazione fa seguito, tra l’altro, alla richiesta rivolta dal Consiglio Europeo il 13 aprile 1999, alla Commissione, “di essere in futuro ancora più determinata nel seguire il principio di precauzione preparando proposte legislative ... e nelle altre attività nel settore della tutela dei consumatori, sviluppando in via prioritaria orientamenti chiari ed efficaci per l’applicazione di questo principio”. La dimensione del principio di precauzione infatti, supera le problematiche connesse con i rischi in un orizzonte di breve o medio termine, poiché essa riguarda concetti la cui portata temporale è il lungo periodo e la tutela delle generazioni future. 121 Regolamento (CE) n. 1907/2006 Del Parlamento Europeo e del Consiglio, 18 dicembre 2006, concernente la registrazione, la valutazione, l'autorizzazione e la restrizione delle sostanze chimiche. Tra gli obiettivi principali, quelli di assicurare un elevato livello di protezione della salute umana e dell'ambiente, nonché la libera circolazione delle sostanze in quanto tali o in quanto componenti di preparati e articoli, rafforzando nel contempo la competitività e l'innovazione. Disponibile in http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do? uri=OJ:L:2006:396:0001:0849:IT:PDF .
122 Bruxelles, 2.2.2000 , COM(2000) 1 final, disponibile in http://eur
Sono comunque almeno tre le esigenze che inducono la Commissione ad adottare questo documento: innanzitutto le forti pressioni interne esercitate dalle altre Istituzioni Comunitarie; fattori esterni tra i quali i commenti dell'Appellate Body WTO sull'uso del principio di precauzione nel caso “Carne agli Ormoni”; ed infine i reclami degli Stati appartenenti alla WTO sulla mancanza di adeguata definizione del principio in questione. Anche per questi motivi dunque, e per evitare un pretestuoso ricorso al principio, quasi a cercare di mascherare delle forme di protezionismo, la Commissione provvede ad emanare delle linee guida che costituiscono il frutto di una attenta ponderazione dei casi che la giurisprudenza comunitaria aveva affrontato fino a quel momento123. A tale
Comunicazione va riconosciuto il ruolo di criterio guida per tutte le Istituzioni chiamate ad adottare strumenti normativi nel rispetto della finalità di garantire l'elevato livello di protezione per l'ambiente e la salute sancito dall'art. 6 TCE. Sotto il profilo dell'efficacia della Comunicazione COM (2000) 01, la giurisprudenza comunitaria ha ribadito, nella sentenza Pfizer del 2002, che “le Istituzioni Comunitarie possono imporsi indirizzi per l'esercizio dei loro poteri discrezionali mediante atti non previsti dall'art. 189 TCE (oggi 249 TCE), in particolare con comunicazioni, ... nei limiti in cui tali comunicazioni contengano regole indicative sulla condotta che tali Istituzioni devono tenere, e non deroghino alle norme del Trattato”124. Se ne deduce quindi che qualora la Commissione intenda intervenire alla luce del principio di precauzione, (nella fase di avvio dell'iter legislativo; in merito alle deroghe richieste dagli Stati membri rispetto alle regole di armonizzazione; nella gestione della politica commerciale nei confronti 123 Alemanno A., The shaping of the precautionary principle by European Courts, cit. pp. 3 e ss. 124 Causa T13/99, Tribunale di Prima Istanza, 11 settembre 2002. Si veda Antonioli M.,
Precauzionalità – Gestione del rischio e Azione Amministrativa, in Rivista Italiana di diritto pubblico comunitario, 2007, pp. 62 e ss., “.. Il giudice comunitario, è in grado di verificare se
l'atto impugnato, adottato dalla Commissione, risulti o meno conforme agli orientamenti che la stessa si è imposta, introducendo degli autovincoli, diretti a prefigurare l'attività dell'istituzione comunitaria. ..All'effetto autovincolante (oltre a quello meramente ricognitivo, pure compresente) si cumula un'effetto di tipo conformativo, sulla potestà delle Amministrazioninazionali. Come avviene quando l'highter law prevede il ricorso al modulo organizzatorio dell'amministrazione indiretta. In tale evenienza, è l'esercizio di una funzione comunitaria ad imporre il rispetto dei principi del diritto europeo, e tra questi quello di
degli stati terzi, conformemente all'art.95 TCE125), il rispetto dei criteri guida
indicati risulterà suscettibile di controllo giurisdizionale126. Sicuramente da non
sottovalutare inoltre, la preliminare distinzione concettuale ed operativa tra principio di precauzione e strategia di prudenza (punto 5): due concetti complementari, ma che non vanno assolutamente confusi127. La strategia di
prudenza è iscritta nella politica di valutazione dei rischi (risk assessment) e fa parte integrante del parere scientifico espresso da coloro che valutano il rischio. L’applicazione del principio di precauzione appartiene, invece, alla gestione del rischio (risk management), quando l’incertezza scientifica non consente una valutazione completa di tale rischio e i responsabili ritengono che il livello prescelto di protezione dell’ambiente o della salute umana, animale o vegetale possa essere minacciato. Il ricorso al principio di precauzione presuppone dunque da una parte, l’identificazione di effetti potenzialmente negativi derivanti da un fenomeno, da un prodotto o da un procedimento; dall'altra, una valutazione scientifica del rischio che, per l’insufficienza dei dati, il loro carattere non concludente o la loro imprecisione, non consente di determinare con sufficiente certezza il rischio in questione. Solo al decisore politico compete l'individuazione della risposta più adatta dinanzi ad una determinata situazione, in funzione del livello del rischio “accettabile” per la società che deve sopportarlo (punto 5.2.1). Secondo la Commissione “l’attuazione di una strategia basata sul principio di precauzione dovrebbe iniziare con una valutazione scientifica, quanto più
125 La Commissione chiarisce che il ricorso al principio di precauzione costituisce un elemento essenziale della sua politica e che la Comunità Europea, al pari degli altri membri della WTO, dispone del diritto di stabilire il livello di protezione che ritiene adeguato, in particolare in materia di ambiente e di salute umana, animale e vegetale nel rispetto degli artt. 6, 95, 152 e 174 TCE. Inoltre sottolinea un'interessante parallelismo con l’Accordo SPS della WTO, il quale prevede chiaramente il ricorso al principio di precauzione, sebbene il termine non sia