Lo strumento in esame, seppur utilizzato per fini diversi, ha posto e pone tuttora domande in merito all’opportunità del suo utilizzo293.
Innanzitutto, l’adozione di Executive Orders senza o contro l’autorità del Congresso, è una pratica che mette in discussione l’assetto di poteri tra legislativo ed esecutivo. Il potere di emanare simili ordini, per quanto gli stessi non trovino esplicito riferimento nella Costituzione federale, è stato fin dai tempi di George Washington, rivendicato da tutti i Presidenti americani.
289 Cfr. S. Galen, T. David, C. Johnnie, Strategic Factors Influencing The Issuance and
Duration of Executive Orders, University of Texas, 2008, pag. 90.
290 Cfr. A. Rudalevige, The Contemporary Presidency: Executive Orders and
Presidential Unilateralism, Presidential Studies Quarterly, Marzo 2012, Vol.42(1), pag. 148.
291 Cfr. Youngstown Sheet Tube & Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579, 1952.
292 In particolare dalla sua sezione I che impone al Presidente degli Stati Uniti, come
capo dell’esecutivo, di farsi carico che le leggi siano fedelmente eseguite”.
Cfr. C. Fatovic, Extra-Legal Power and Legitimacy: perspectives on prerogative, New York, Oxford, U.P., 2013, pag. 254.
La materia in questione è diventata più che mai di attualità a causa dell’ampio utilizzo che ne ha fatto l’attuale Presidente Donald Trump. Egli non rappresenta tuttavia un’eccezione294. Noti sono gli executive
orders di Abhram Lincoln che durante la guerra civile ha sospeso
l’Habeas corpus295 o di Franklin Delano Roosevelt296 che ha creato i campi di internamento per tutti i residenti nel territorio degli Stati Uniti di origine giapponese, tedesca ed italiana, anche se nati in territorio americano297 o ancora di George W. Bush, con il quale ha vietato
l’accesso pubblico ai documenti dei precedenti Presidenti298. In ognuno di questi casi299 la legittimazione dell’ Executive Order è stata tratta dal dovere presidenziale di dare applicazione ad una norma costituzionale, così come interpretata dal Presidente stesso.
Il Presidente Trump, a pochi giorni dal suo insediamento300, ha adottato un executive order intitolato “Protecting the Nation from foreign
terrorist entry into the United States301. Il provvedimento302 traduce in
294 I decreti di Trump iniziano infatti con il numero 13.765.
295 Cfr. “Suspension of the Writ of Habeas Corpus”, October 14,1861, disponibile su
http://www.presidency.ucsb.edu.
296 Cfr. The American Journal of International Law, 1907, Vol. I, pp.313-314. 297 Cfr. “Executive Order 9066”, February 19, 1942. Alla base di tale provvedimento
c’era la giustificazione dello stato di belligeranza in atto con il Giappone e i Paesi dell’Asse, a due mesi di distanza dall’attacco di Pearl Harbor da parte dei nipponici. Cfr. materiale disponibile su http://www.whitehouse.gov.
298 Executive Order 13233, November 1,2001. L’atto in questione è stato abrogato nel
gennaio del 2009 dal Presidente USA Barack Obama. Cfr. materiali disponibili su http://www.wikipedia.com.
299 Cfr. M. Della Porta Raffo, I Signori della Casa Bianca: Fatti, aneddoti e
personaggi, Ares, Collana Sagitta, 2005, pp. 120 ss.
300 27 gennaio 2017.
301 Adottato il 27 gennaio 2017. Cfr. http://www.whitehouse.gov
302 Cfr. E. Talamantes, S. Aguilar - Gaxiola, Perspective: POTUS Trump’s Executive
Orders - Implications for Immigrants and Health Care, Ethnicity & Disease, 2017, Vol.27, pp.121-124.
atto una delle misure più significative annunciate in campagna elettorale.
Nella sua versione originaria stabiliva, per i cittadini di Iran, Iraq, Libia, Somalia, Sudan, Siria e Yemen, il divieto di ingresso negli Stati Uniti per un periodo di novanta giorni. Vietava altresì l’ingresso negli Stati Uniti, per centoventi giorni, a tutti i rifugiati di qualunque provenienza303. Se provenienti dalla Siria il divieto era a tempo
indeterminato304.
L’atto in questione ha però acceso un significativo dibattito politico. Questo è il motivo per cui sono state adite d’urgenza alcune Corti Federali305, le quali hanno sospeso l’applicazione dell’ executive
order306, sebbene solo in via cautelare e senza esaminare gli eventuali profili di incostituzionalità.
Le successive modifiche hanno rimosso dalla lista l’Iraq, secondo la Cnn per via di un’intensa pressione del governo iracheno e di diversi funzionari della stessa amministrazione. Sono inoltre state tolte le restrizioni sui richiedenti asilo siriani, che ora sono stati equiparati a tutti gli altri. I possessori di green card307 e di altre forme di permesso
potranno invece entrare negli Stati Uniti, anche se sono cittadini dei Paesi interessati. In seconda battuta è stato infatti chiarito che il nuovo ordine non colpisce i residenti permanenti, i possessori di visto o di
303 Il programma per i rifugiati negli Stati Uniti è stato creato nel 1980 e ha permesso
di creare negli Stati Uniti circa 2,5 milioni di persone. Era stato sospeso solo una volta, per tre mesi: dopo l’attentato dell’11 settembre 2001. Cfr. materiali disponibili su http://www.wikipedia.it.
304 Cfr. materiali disponibili su http://www.nytimes.com. 305 Cfr. materiali disponibili su http://abcnews.go.on.
306 Di particolare interesse si è rivelata la pronuncia del giudice James Robat della
Corte di primo grado del Western District of Washington a Seattle.
documenti di viaggio308. Precisazione doverosa 309 visto che nei giorni
immediatamente successivi alla firma del travel ban le autorità hanno fermato negli aeroporti anche persone con regolare permesso di residenza310. Nel nuovo provvedimento non c’è un riferimento a una esenzione esplicita per le minoranze religiose che vivono nei Paesi colpiti dal divieto.
Il caso ha toccato temi come il principio di uguaglianza e non discriminazione ma, come già sottolineato in questa sede, anche i reciproci equilibri tra potere esecutivo, legislativo e giudiziario.
Il dibattito americano si è concentrato311 sulla compatibilità dell’ordine di Trump con la legislazione in tema di immigrazione (Immigration and
Nationality ACT312) e sulla conformità dello stesso con il XIV emendamento, “deny to any person […] to equal protection of the laws” che assicura uguale trattamento delle persone davanti alla legge. In relazione a quest’ultimo aspetto, la Corte Suprema, nella propria giurisprudenza, ha chiarito come la previsione – che si applica anche ai soggetti non cittadini – impedisca discriminazioni nel godimento dei diritti fondamentali. Discriminazioni basate su parametri quali la razza, la religione, la nazionalità. Salvo però, che non venga dimostrato che la discriminazione sia strettamente e ragionevolmente correlata alla soddisfazione di un interesse indifferibile dello Stato e che non vi siano misure alternative meno invasive ugualmente funzionali a soddisfare l’interesse pubblico.
308 Cfr. materiali disponibili su http://www.whitehouse.gov.
309 Secondo il dipartimento di Stato la versione originaria del travel ban coinvolgeva
quasi 60.000 persone che avevano un visto e non chiariva le sorti dei detentori di green card. Cfr. materiali disponibili su http://www.cnn.com.
310 Cfr. materiali disponibili su http://www.nytimes.com. 311 Cfr. materiali disponibili su http://www.washingtonpost.com.
312 Legge emanata nel 1952 per disciplinare – in maniera organica– la materia
Quanto al primo aspetto, invece, L’INA attribuisce al Presidente Americano margini discrezionali piuttosto ampi potendo egli – sebbene in casi eccezionali – attuare differenziazioni di trattamento, specie ove venga invocata la minaccia terroristica. Ergo sulla base della suddetta disciplina, il provvedimento di Trump non può essere censurato.
Inoltre la materia dell’immigrazione non risulta regolata solo dalla predetta legge del 1942. Occorre sottolineare, come peraltro più volte ribadito in questo elaborato, che la Costituzione americana – ispirata ad un principio rigido di separazione dei poteri – conferisce in via originaria ed autonoma al Presidente la titolarità del potere esecutivo (art.2, Sez.1).
La Costituzione attribuisce ancora al Presidente, il compito di provvedere all’esecuzione delle leggi e di dirigere tutti i funzionari e gli apparati dell’amministrazione. Il Presidente americano si trova inoltre a capo delle Forze Armate. Per questa ragione nel Preambolo dell’
executive order313 emanato da Trump non c’è soltanto il richiamo all’
Immigtation Nationality Act ma anche ai poteri che la Costituzione gli
conferisce in qualità di Presidente.
Altro motivo di dibattito è stato l’executive order firmato da Trump per iniziare il processo di cancellazione dell’Obamacare: la legge sanitaria voluta dal Presidente Barack Obama il 25 marzo 2010.
313 PROTECTING THE NATION FROM FOREIGN TERRORIST ENTRY INTO
THE UNITED STATES: “By the authority vested in me as a President by the Constitution and the laws of the United States of America, including the Immigration and Nationality Act(INA),8. U.S.C. 1101 et seq., and section 301 of title 3, United States Code, and to the Protect the Nation from terrorist activities by foreign nationals admitted to the United States, it is hereby ordered as follows: […]”. Cfr. materiali disponibili su http://www.whitehouse.gov.
Obamacare314 che aveva previsto315: un aumento delle persone tutelate
dal sistema sanitario (32 milioni in più); la diminuzione della spesa governativa per la sanità; il divieto per le compagnie di assicurazioni e l’assistenza per determinate patologie o sulla base di preesistenti condizioni di salute; incentivi fiscali per il cittadino al fine di stipulare una polizza sanitaria; sanzioni per il cittadino che non stipula polizza assicurativa; obbligo per i datori di lavoro di imprese con più di cinquanta dipendenti di contribuire alle spese per contribuire alle spese per l’acquisto delle suddette polizze per i propri prestatori di lavoro; ampliamento dei soggetti coperti dalla tutela di Medicaid; possibilità per i giovani a carico della famiglia di utilizzare l’assicurazione sanitaria dei genitori.
Dopo i diversi fallimenti del Partito Repubblicano al Congresso, Trump316 ha deciso di ricorrere al potere esecutivo per indebolire la riforma del suo predecessore.
L’ordine firmato da Trump317 ha previsto: la cancellazione dei sussidi
governativi318 alle assicurazioni sanitarie per i cittadini a basso reddito e la riduzione di alcuni standard dell’ Affordable Care Act di Obama.
314 Cfr. H. Meyer, Obamacare’s political turning point, Modern healthcare, 2014,
Vol.44, pag. 37.
315 Cfr. materiali disponibili su http://www.whitehouse.gov.
316 Il Presidente, in un’intervista alla CNN, ha dichiarato che il suo provvedimento
“aumenterà competizione, opzioni e accesso, diminuendo i costi delle polizze”. Cfr. materiali disponibili su http://www.cnn.com.
317 Cfr. O. Dyer, Trump signs executive orders in bid to undermine Obamacare, BMJ,
2017, Vol.359, British Medical Journal Publishing Group.
318 Secondo quanto affermato da Sarah Sander, portavoce della Casa Bianca, la
decisione di cancellare gli aiuti governativi, “deriva dal poco accantonamento del Congresso nel corso della precedente amministrazione”. Cfr. materiali disponibili su http://www.nytimes.com.
Sulla base del provvedimento, le piccole aziende potranno, ad esempio, formare assicurazioni – anche superando i confini tra i vari stati dell’Unione – per creare piani sanitari comuni alternativi a quelli dell’Obamacare, ottenendo così lo stesso potere contrattuale delle grandi aziende.
In conclusione, il Potere di emanare executive order319 – sebbene non espressamente richiamato in Costituzione – lo si desume dal secondo articolo della Carta costituzionale che impone al Presidente degli Stati Uniti, come capo dell’esecutivo, di “farsi carico che le leggi siano fedelmente eseguite”. Le leggi sono tanto quelle ordinarie quanto la Costituzione stessa, cosicché l’interpretazione delle norme delle une o dell’altra lascia ampio spazio all’attività presidenziale che, pur presentandosi come esecutiva, confina pericolosamente con quella legislativa.
La dinamica della successione delle leggi nel tempo consente, innanzitutto, di porre riparo a un executive order che il legislativo non condivide attraverso una legge di fonte parlamentare successiva, che annulli l’ordine presidenziale precedente. Il “gioco” dei checks and
balances320, però, permette al Presidente di porre il veto sulla legge che
annulla l’order, con il risultato che solo una improbabile maggioranza qualificata di due terzi del parlamento potrà ottenere la sua eliminazione321.
Gli executive orders sono quindi strumenti322 dei quali i Presidenti si avvalgono per esercitare le proprie attribuzioni: il Potere di adottarli
319 Cfr. L. Cavalli, Il Presidente Americano: Ruolo e Selezione del leader Usa nell’era
degli imperi mondiali, Il Mulino, Bologna, 1987, pag. 79.
320 Cfr. U. Mattei, Il modello di Common Law, Giappichelli, Sistemi giuridici
comparati, Torino, 2004, pp. 201–204.
321 Cfr. A. Buratti, Veti Presidenziali: Presidenti e maggioranze nell’esperienza
costituzionale Statunitense, Carocci Editore, Roma, 2012, pag. 169.
322 Cfr. R. Bastianelli, Il Presidente degli Stati Uniti. Dalla Dichiarazione di
discende direttamente dalla Costituzione e pur non potendo contrastare con la legge, essi consentono un ampio spazio di manovra alla Casa Bianca nell’attuare una legge o nel provvedere su aspetti che il Congresso non ha regolato. Dunque è il controllo giudiziale, che verte sul rispetto dell’executive order tanto delle norme ordinarie quanto – a partire da Marbury v. Madison (1803)323 e attraverso un controllo di costituzionalità diffuso – di quelle costituzionali, il vero “contrappeso” a un potere esecutivo “esorbitante”.
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