Se c’è spostamento fisico la distinzione tra le due liber tà, per quant o compl es s o possa ess ere accertarla i n concret o, si bas a cert ament e s ulla tem poraneità; s e tal e s post am ent o manca e la li bera prest azione è es ercitat a tramit e un interm edi ario, incaricat o di svol gere funzioni che l’assicuratore non può concretamente espletare, si applicherà l’uno o l’altro regime a seconda delle caratteristiche proprie dell’intermediazione.187
Mentre non sembra destare particolari problemi l’ipotesi dell’intermediario dipendente dell’impresa, dovendosi applicare il regi me dell o st abi li ment o, m aggiori perplessità suscita l’ipotesi in cui l’impresa si avvalga di un s oggett o indipendent e per dist ribuire prodotti nel P aes e ospit ant e.188
Quest’ultima ipotesi è una c.d. zona grigia, in cui la stessa Commissi one sem bra essere cons apevole dell a neces sit à di verificare l’applicazione dell’uno o dell’altro regime a seconda del caso concret o.
L’interrogativo di fondo che richiede una risposta è se all’impresa che fa ricorso a persone indipendenti stabilite nell o Stat o mem bro ospit ant e pot rà es sere applicat a l a disciplina dello stabilimento, imputandole l’esercizio dell’attività in maniera permanente.
In parti col are, nel la pronuncia CGC E C -205/84 l a Cort e precisa che “qualora un’impresa assicuratrice di uno Stato membro si a perm anent em en t e pres ente in un alt ro St ato membro, ad ess a si applicano le di spos i zioni del T ratt ato sul dirit to di s tabili ment o, anche s e l a sua pres enz a in quest’ultimo Stato non ha assunto la forma di una succurs al e o di una agenzi a, m a si manifest a t ramit e un
187D . C E R I N I , N o t e i n t e m a , c i t . , 1 6 3
188D . C E R I N I , N o t e i n t e m a , c i t . , 1 6 8 .
86
semplice uffi ci o, gestit o da pers onale di pendent e dall’impresa, o tramite una persona indipendente, ma incaricata di agire in permanenza per conto dell’impresa alla stessa stregua di un’agenzia. In ragione della suddetta definizione contenuta nell’art. 60, 1 co mma, l’impresa assi curat rice non potrebbe qui ndi , in tal caso, val ersi degli art t. 59 e 60 del Tratt ato per quant o ri guarda l e s ue attività nel secondo Stato membro”.189
La s entenza, dunque, va ben al di l à dell a s ituazione apparent e. È irril evante l a condizione form al e in cui l’impresa opera: anche se non si avvale di una succursale o un’agenzia le norme sulla libera prestazione di servizi non t rovano una applicazione autom ati ca, poi ché rest a da val utare l a permanenza dell ’impresa nell o Stat o m embro.
Maggiore chi arezz a arriva dall a Commissione, che sintetizzando la giurisprudenza europea, ritiene che “per considerare che i l egami fra una persona indipendent e - ad es empi o un int ermediario indipendente - e un’im pres a di assi curazione sono di nat ura t al e da co mport are l’assoggettamento dell’impresa al regime di stabilimento invece che a quel lo applicabile all a li bera prest azione di servizi, occorre che tal e persona indipendente s oddisfi cum ulat ivam ent e l e t re condizioni seguenti:
i) ess ere soggett a all a direzio ne e al controllo dell’impresa di assicurazione che essa rappresenta,
ii) avere il potere di impegnare l’impresa di assicurazione e
iii) disporre di un m andat o permanent e.
Solo dunque nell’ipotesi in cui la persona indipendente agis ca come una vera e propr ia est ensi one dell ’im pres a di assicurazione ciò può comportare l’assoggettamento
189 C G C E s e n t . 4 d i c e m b r e 1 9 8 6 , C - 2 0 5 / 8 4 , C o m m i s s i o n e c . G e r m a n i a , p u n t o 2 1 .
87
dell’impresa stessa al regime applicabile allo stabilimento di una succursale”.190
In parti col are, non sussis tono la direzione e il cont rol lo qualora l’intermediario indipenden te abbia una libertà suffi ci ent e per organizzare l a propri a at tivit à e per pot er rappresent are cont emporaneam ent e al tre impres e di assi curazione concorrenti.191
Infat ti, s olo un mandat o es clusi vo è i ndizio di subordinazione alla direzione dell’impresa.192
In ogni caso è appunto un indi zio e l a stes sa Cort e193 ha poi in concret o appl icato l a dis cipli na dello st abilim ento nei confronti di un conces sionario di vendita in es clusi va
«che, da un l ato, non abbi a il pot ere di negoziare in nom e e per cont o e/o di i mpe gnare il concedente e, dall ’al tro, non s ia soggetto al controllo e/ o all a di rezione del concedent e ».194
Per t al e motivo, in aggiunt a alla condizione dell a soggezione al controllo o direzione dell’impresa, va verificato se l’intermediario indipendente compie atti o
190C o m u n i c a z i o n e 4 3 / 0 0 , p a r t e I , p f . 3 a ) .
191 In q u e s t o s e n s o s i e r a e s p r e s s a l a C o r t e n e l l a s e n t e n z a 1 8 m a r z o 1 9 8 1 , C -1 3 9 / 8 0 , B l a n c k a e r t e W i l l e m s l : “ u n r a p p r e s e n t a n t e d i c o m m e r c i o ( i n t e r m e d i a r i o ) i l q u a l e s i a u n c o l l a b o r a t o r e i n d i p e n d e n t e d e l l ’ i m p r e s a p r e p o n e n t e n e l s e n s o c h e p u ò i n s o s t a n z a , i n b a s e a l l a p r o p r i a s i t u a z i o n e g i u r i d i c a , l i b e r a m e n t e o r g a n i z z a r e l a p r o p r i a a t t i v i t à e d e t e r m i n a r e i l t e m p o d a d e d i c a r e a l l a v o r o p e r d et t a i m p r es a , a l q u a l e l’ i m p r es a r a p p r e s en t a t a n o n p o s s a v i e t a r e d i r a p p r e s e n t a r e c o n t e m p o r a n e a m e n t e p i ù i m p r e s e c o n c o r r e n t i n e l l o s t e s s o s e t t o r e d i p r o d u z i o n e o d i d i s t r i b u z i o n e e c h e i n o l t r e s i l i m i t i a t r a s m e t t e r e g l i o r d i n i a l l’ i m p r es a p r e p o n e n t e , s e n z a p a r t e c i p a r e a l l a s t i p u l a z i o n e o a l l’ es ec u zi o n e d ei r e la t i v i c o n t r a t t i , n o n p r es en t a le c a r a t t er i s t i c h e d i u n a s u c c u r s a l e, d i u n ’ a g en zi a o d i u n a q u a ls i a s i a lt r a f i li a l e ” .
192 N o n p a s s a i n o s s e r v a t a l’ i p o t es i i n c u i l’ i n t e r m ed i a r i o la v o r i p e r p i ù i m p r es e d i a s s i c u r a z i o n e d i c u i u n a s o l a g l i a b b i a c o n f e r i t o m a n d a t o e s c l u s i v o : i n t a l i c a s i s a r e b b e e q u i p a r a t o a d u n a s u c c u r s a l e s o l o d e l l ’ u n i c o a s s i c u r a t o r e m a n d a n t e , s e m p r e c h é i l m a n d a t o a s s o g g e t t i l ’ i n t e r m e d i a r i o a l p o t e r e d i c o n t r o l l o e d i d i r e zi o n e d e ll ’ i m p r es a s t es s a . Le a lt r e i m p r es e d i a s s i c u r a zi o n e, i n v ec e, r e s t e r e b b e r o s o g g e t t e a l l e d i s p o s i z i o n i r e l a t i v e a l l a l i b e r a p r e s t a z i o n e d e i s e r v i z i . C o m u n i c a z i o n e 4 3 / 0 3 , p . 1 0 .
193C - 1 4 / 7 6 , D e B l o o s , d e l 6 o t t o b r e 1 9 7 6 .
194E . P U C C I , L ’ a c c e s s o a l l ’ a t t i v i t à a s s i c u r a t i v a e r i a s s i c u r a t i v a , c i t . , 6 7 .
88
prende decisioni che impegnino l’impresa di assicurazione verso i t erzi e s e questi pos sono concl udere affari press o quello si applicherà i l regim e dello st abili ment o.195
Dunque, s econdo l a Commissi one sol tanto quando l e t re condizioni (as sogget tam e nto al cont rollo del l’im pres a di assicurazione; potere di impegnare direttamente l’impresa di assi curazione; m andat o perm anent e) sono soddis fatt e, un’impresa di assicurazione che si avvale di intermediari indipendenti st abil iti perm anent em ente nello St ato membro os pit ant e è sottopost a al regi me di stabilim ent o:
l’impresa di assicurazione dovrà quindi seguire la procedura stabilita per l’apertura di una succursale (precis ando che le attivit à previst e s aranno esercit at e tramit e un int erm edi ari o i ndipendent e).
Se cos ì è, al lora l a presenza di una base fissa in uno St ato membro non necessariamente equivale all’applicazione del regime di stabilimento, potendo verificarsi l’ipotesi che il prest atore si dot i nello St at o membro ospit ant e di una infrastruttura, nell a misura i n cui questa si a necess aria allo svol gim ent o di una prest azione t emporanea.196
Se ciò è vero, all ora, fi no all a novella del 2015 si registrava la prima difformità tra l’art. 3 delle seconde diretti ve e il codi ce dell e assi curazi oni, il cui art. 24, comma 4 disponeva che ai fini dell’esercizio dell’attività, in regim e di libertà di pr est azione di s ervizi nel t errit ori o della Repubblica, l’impresa non poteva avvalersi di sedi secondari e, di agenzie o di qual sias i alt ra pres enz a perm anent e nel terri torio it ali ano, neppure s e tale pres enza consist eva in un sempli ce uffi ci o gestito da personal e di pendent e, o tramit e una pers ona indipendente,
195 C f r . c o n c lu s i o n i d e l l’ a v v o c a t o g en e r a l e n el la c a u s a C - 8 9 / 9 1 , S h ea r s o n L e h m a n H u t t o n p r e s e n t a t e i l 2 7 o t t o b r e 1 9 9 2 : “ T a l e c r i t e r i o [ i l c r i t e r i o d e t e r m i n a n t e , n . d . r . ] r i s i e d e , a n o s t r o p a r e r e , n e l f a t t o c h e l o s t a b i l i m e n t o s e c o n d a r i o h a i l p o t e r e d i n e g o z i a r e a f f a r i c o n t e r z i ” .
196 A . S E R I N O , C o m m e n t o a l l ’ a r t . 1 6 , c i t . , 1 6 5 .
89
ma incari cat a di agi re in perm anenz a per conto dell’impresa stessa.
Le di rettive com unit ari e, invece, hanno s empre equiparat o ad un’agenzia o succursale qualsiasi presenza permanente di un’impresa nel territorio di uno Stato membro, a pres cindere se consi sta in un s empli ce ufficio gestit o da personal e di pendent e, o tramit e una pers ona indipendente, ma incari cat a di agi re in perm anenz a per conto dell’impresa alla stessa stregua di un’agenzia. La norma com unit aria ravvis a i requisiti dello stabilim ent o guardando alla st rutt ura o persona che realizza l a pres enz a perm anent e; l a norm a it ali ana, invece, vi et ava di avvalersi di t ali s oggett i per operare i n libera prest azione di s ervizi.
In t ermini prat ici , quest o vuol dire che per l ’ordinam ent o europeo è sufficiente che l’intermediario non abbia il potere di impegnare l’impresa per escludere il libero stabilim ento;197 mentre l’art. 24, comma 4, c.a.p.
es cludeva a priori la possibilit à di servirsi di un interm edi ari o perm anente, anche s e pri vo di pot eri di rappresent anza (es. soggetti che promuovono st abilm ent e affari ).
Tutt avi a, t al e asim met ria è venut a m eno s olo con il recent e i nt ervento l egi sl ativo (d.l gs. n. 74 del 2015), che abroga i l comm a 4, art. 24 , c.a.p. P arall el am ent e, la novell a legisl ativa equipara al la libert à di st abilim ento l’esercizio dell’attività assicurativa, anche in assenza di succurs ali , agenzie o sedi s econdari e, tramit e quals iasi pres enza perm anent e nel territorio dell a Repubbli ca, inclusa l’organizzazione di un semplice ufficio gestito da personale dipendente dell’impresa ovvero da una persona
197 I n f a t t i , l ’ a r t . 3 d e l l e s e c o n d e d i r e t t i v e s p e c i f i c a “ a l l a s t r e g u a d i u n ’ a g e n z i a ” , l a s c i a n d o i n t e n d e r e “ c h e n o n o g n i a z i o n e p e r m a n e n t e s v o l t a p e r c o n t o o n el l ’ i n t e r es s e d e l l ’ i m p r es a è a s s i m i la b i l e a d u n ’ a g en zi a o s u c c u r s a l e, m a s o lo q u e l l a c h e s i e s p l i c a c o m e a g e n z i a , m e d i a n t e u n s o g g e t t o d o t a t o d i p o t e r i d i r a p p r e s e n t a n z a ” . S . C H I N I , L ’ i m p r e s a , c i t . , 4 8 .
90
indipendent e m a incari cat a di agi re in modo perm anent e per conto dell’impresa stessa (art. 23, comma 1 -bis, c.a.p.).
4.3 Attivi tà as sicu rative prestate a distan za trami te