L’obiettivo che pervade le num erose e articolate direttive dett at e i n m at eri a assicurati va è la creazione di un mercato unico europeo.
Tutt avi a, si è anche constatat o che perm angono degli ostacoli alla sua realizzazione e t ra ques ti sicuram ent e vi è la poco chi ara distinzione t ra liber a prestazi one di servizi e libertà di st abili mento (soprattut to all a luce dell e innovazioni t ecnol ogi che) e l a definizi one di i nt eres se generale.
Riguardo la prim a questione, in linea di principi o, l a disciplina sull a libera prest azione si appl ica in tutt i i casi in cui il s ervizio è offerto sul terri torio di uno St ato membro diverso da quell o in cui il prest atore è s tabilito e l’attività è esercitata in modo temporaneo, in funzione dell a durat a, dell a frequenza, della periodici tà e dell a continui tà dell a p restazione. Tutt avi a, secondo la Cort e, l a presenza di un’infrastruttura nello Stato membro ospitante
314C o m m i s s i o n e C / 4 3 / 0 3 , p f . 3 , l e t t . h ) .
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non es clude il regim e dell a libera prest az ione nei limiti i n cui l’“ancoraggio fisso” è necessario allo svolgimento dell a prest azione st essa.315
Sulla base di t al e gi urisprudenza nell a Comuni cazione interpretativa C/43/03 del 2000 la C omm issione di stingue tre i pot esi di applicazione del regi me di libera prestazione: i) il prestatore esercita l’attività spostandosi nello Stato dell’assicurato; ii) l’assicurat o si sposta nello Stato in cui l’impresa assicurativa svolge la sua attività;
iii) né l’impresa né l’assicurato si spostano, ma il servizio è prest ato a dis tanza.
Ment re nel primo caso l a di stinzi one con l a libert à di stabilim ento risi ede nel requi sito del l a t emporaneit à, nelle alt re due i pot esi s arebbe i rrilevant e t ale caratt eristi ca, poi ché tutt e le vol te in cui non vi è al cuno spost amento del pres tat ore nello St ato mem bro os pit ant e si applicherebbe il regi me di li bera prest azi one.
A ben vedere tal e conc l usione è insoddis facent e: s e è vero che la caratteristica dello stabilimento è l’instaurazione di un collegamento permanent e con il mercat o del lo Stato ospitante e l’applicazione della LPS si ricava per es clus ione (s e non t rova applicazione l a LS l a fatti speci e è riconducibile alla LPS), bisogna verificare che l’attività sia es erci tat a in m ani era tem poranea, da valut arsi i n funzione dell a durat a, del la frequenz a, dell a periodi cit à e dell a continuit à.316
Se si appli cass e a priori l a libera prest azione anche per l’attività esercitata a distanza ( i.e. senza spostamento) vi sarebbe il fort e ris chio che le impres e opt ino per il regim e
315 C - 5 5 / 9 4 , G e b h a r d , c i t . , p u n t o 2 7 ; c f r . a n c h e C o m m i s s i o n e C o m u n i c a z i o n e 4 3 / 0 3 , p a r t e I p f . 2 .
316A . S E R I N O , C o m m e n t o a g l i a r t t . 1 8 - 2 0 , c i t . , 1 8 3 .
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di libera prestazi one solo al fine di eludere l a dis cipli na sullo st abilim ento.317
Da qui la proposta di fondare l a distinzi one t ra l e suddett e libert à sul crit eri o dell a tem poraneit à inteso, però, com e epis odi cit à dell a prestazione, consi derando l’i ncidenza di tal e flusso (m agari regolare) di affari sul mercato del Paese os pit ant e.
Il ragionam ent o si fonda sul combinat o di spost o degli artt . 56 e 57, pf. 3 , TFUE, che, olt re al requi sito del la temporaneit à, ri conosce al prest atore il di ritto di esercitare “per l’esecuzione della sua prestazione […] la sua atti vità nel lo Stato m embro ove la pr estazione è fornit a”, l asciando, dunque, i ntendere chi aram ent e che tal e diritto è tutel at o nei limiti i n cui s i riferis ca ad una sola attivit à occasi onal e e limi tat a.
È ragionevole desumere, quindi, che per l’applicazione dell a libera prestazi one di s ervizi non è suffici ente l a breve durata di una s ingola prest azione, dovendo considerare anche l a ripetizione dell e si ngol e operazioni:
un flus so continuo di operazioni assi curative, infat ti, potrebbe essere sintomatico di un’attività continua e per manente , che, quindi, rives t e un pes o economi co non trascurabile.318
317 E ’ v e r o c h e o r m a i q u a s i t u t t i g l i a s p e t t i d e l l a d i s c i p l i n a a s s i c u r a t i v a s o n o a r m o n i z z a t i e p e r ò p e r m a n g o n o d e l l e d i f f e r e n z e i n a l c u n i s e t t o r i c h i a v e ( e s . i l r e g i m e f i s c a l e ) n o n c h é l ’ i n t er p r et a zi o n e d e l la c la u s o la d el l ’ i n t e r es s e g en e r a l e.
M e r i t a p r e c i s a r e c h e s e c o n d o u n a d o t t r i n a l a d i s t i n z i o n e t r a l i b e r t à d i s t a b i li m en t o e li b e r a p r es t a zi o n e o r m a i è i r r i l e v a n t e : “ li c en za u n i c a , c o n t r o l lo d e l P a e s e d i o r i g i n e e a r m o n i z z a z i o n e d e l l e l e g i s l a z i o n i o l o r o r e s i d u a l e e q u i v a l e n z a f a n n o d e l l a d i s t i n z i o n e t r a s t a b i l i m e n t o e L P S u n a q u e s t i o n e p r es s o c h é t e o r i c a ” ( R . C A P O TO S T I, S t a b i l i m e n t o , p re s t a z i o n e d i s e r v i z i e i n t e r e s s e g e n e r a l e s e c o n d o l a c o m u n i c a z i o n e i n t e r p r e t a t i v a d e l l a C o m m i s s i o n e , i n A s s . , 2 0 0 0 , I I , 5 3 ) . S u l r i s c h i o d i s v u o t a r e d i c o n t e n u t o l a l i b e r t à d i s t a b i l i m e n t o , c f r . M . C O L A N G E L O , D a C e n t r o s a I n s i p r e A r t . L i b e r t à d ’ i m p r e s a e c o m p e t i z i o n e r e g o l a m e n t a r e n e l l a p i ù r e c e n t e g i u r i s p r u d e n z a c o m u n i t a r i a , i n C o n t r a t t o e I m p r e s a . E u r o p a , 2 0 0 3 , 2 , 1 2 3 2 s s .
318S . C H I N I , L ’ i m p r e s a , c i t . , 4 7 .
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Fors e è il gi unto i l momento di valorizzare l e conclusioni a cui era già giunto l’avv. Generale nel caso Gebhard, secondo cui oltre i criteri dell’ambito territoriale e della durat a dell a pres t azione, l a t emporaneit à andrebbe val utat a anche i n considerazione dell a quantit à dell e prest azioni e del vol ume di affari.319
Se da un l ato i l funzionam ent o del mercato uni co in mat eri a assi curativa può es sere mes s o a ris chio da com portam enti di storsivi dell e impres e assicurati v e che si avval gono dell e li bert à ri conosciut e dai Trattati per sottrarsi alle di spos izioni nazi onali det tat e a tut el a del consumatore e della stabilità del sistema, dall’altro l’effetto anticoncorrenziale può essere posto in essere anche dagl i st essi Stati m embri che, avval endosi della cl ausola di i nteress e general e, pot rebbero vanificare gli sforzi dell e dirett ive per creare un mercat o uni co europeo.
In parti col are, s e è vero che le istit uzioni europee non hanno imposto una disci plina identi ca per il s etto re assi curativo, è anche vero che i pri nci pi del mutuo riconoscimento e dell’home country control costituiscono gli strumenti attraverso i quali l’ordinamento europeo ha cercato di superare gli ost acoli all a creazione di un mercato uni co, t ent ando di appli care anche in campo assi curativo l e li bert à dispost e dai Tratt at i.
Tutt avi a, tali s forzi rischi ano di es sere vanifi cati dal la clausola dell’interesse generale, che, consentendo agli
319C o n c lu s i o n i d e ll ’ a v v o c a t o g en er a l e Lé g e r d e l 2 0 g i u g n o 1 9 9 5 , p u n t i 8 7 e 8 8 :
“D i c o n s e g u en za , la p r es t a zi o n e d i s er v i zi p o t r à es s er e d i s t i n t a d a llo s t a b i l i m e n t o s u l l a s c o r t a d i u n a m o l t e p l i c i t à d i i n d i z i . L’ u b i c a z i o n e d e l c e n t r o p r i n c i p a le d ’ a t t i v i t à d e l l’ a v v o c a t o , i l lu o g o d e l l a r es i d en za p r i n c i p a le, l’ a m m o n t a r e d e l s u o f a t t u r a t o n ei d i v er s i S t a t i m em b r i i n c u i s v o l g e la s u a a t t i v i t à , i l t e m p o t r a s c o r s o i n c i a s c u n o d i e s s i , [ … ] c o s t i t u i s c o n o a l t r e t t a n t i i n d i z i c h e c o n s e n t o n o d i c a r a t t e r i z z a r e l a s u a a t t i v i t à i n c i a s c u n o d e g l i S t a t i m e m b r i c o n s i d e r a t i ” . C f r . A . B A R I N I , I l c a s o G e b h a r d : u n a v v o c a t o t e d e s c o i n I t a l i a , i n D i r . c o m u n i t a r i o e d e g l i s c a m b i i n t e r n a z . , 1 9 9 6 , 2 , 3 0 6 . C f r . a n c h e F . T O R I E L L O , L i b e r t à d i p r e s t a z i o n e d i s e r v i z i l e g a l i , i n t e r e s s i d e g l i u t e n t i e c o m p i t i d e l l e g i s l a t o r e n a z i o n a l e , i n N G C C , 1 9 9 6 , I, 4 3 6 s s .
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Stati di sal vaguardare int eres si m erit evoli di tutel a, deroga ai suddetti princi pi.
Pert anto, non sol o l a clausola deve ess ere i nt erpret a in mani era rest ritt iva, ma anche omogeneament e.
In questo caso i l ruolo decisivo non è tant o quell o del legislatore statale, bensì dell’Autorità di vigilanza, che dovrà indicare il concreto co nt enut o della clausol a, confront andos i e di al ogando con le altre Authori ties.
Infat ti, il principi o del m utuo riconosci ment o coinvol ge non solo la disciplina normativa, ma anche l’attività di controllo dell e autorità nazionali:320 la cooperazi one tra le aut orit à stat ali e l’applicazione di normative coordinat e dovrebbero ridurre i fattori di i ncert ezza, eliminando così gl i ostacoli allo st abilim ento o all a libera pres tazione e concretizzando i l mercato unico anche i n m at eria assi curativa.321
320F . B A S S A N , C o m m e n t o a g l i a r t t . 2 3 - 2 4 , i n I l c o d i c e d e l l e a s s i c u r a z i o n i , c i t . , 2 0 3 .
321 F . B A S S A N , o p . u l t . c i t . , 2 0 4 , i l q u a l e a u s p i c a l a r e a l i z z a z i o n e d i u n a r e t e t r a l e a u t o r i t à e u r o p e e a n c h e n e l s e t t o r e d e l l e a s s i c u r a z i o n i .
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CAP ITO LO III
IL CONTROLLO SULL’ATTIVITA’ ASSICURATIVA IN LIBERA PR ESTAZIONE D I S ERV IZI E IL D IA LOGO
FRA AUTORITA’ DI VIGILANZA