LO IUS VARIANDI.SPUNTI PER UNA RICOSTRUZIONE SISTEMATICA
152 Né pare sostenibile che il recesso sia un rimedio maggiormente idoneo della clausola di buona fede a tutelare la controparte, consentendo ad essa di sciogliersi unilateralmente dal vincolo, senza l’intervento di un giudice. Infatti, è sì vero sia che le contestazioni concernenti la violazione della buona fede nell'esercizio dello ius variandi non possono condurre allo scioglimento del vincolo, sia che danno luogo a contenzioso, ma è pur vero che nella pratica il recesso spesso si rivela un mezzo di tutela soltanto sulla carta, al punto da lasciare perplessi autorevoli studiosi della materia393.
Molteplici, infatti, sono i suoi profili di debolezza. Innanzitutto è un rimedio che deve essere esercitato entro limiti di tempo molto stretti, a differenza di una contestazione che investa il profilo della buona fede nell'esercizio dello ius variandi, la quale potrebbe farsi anche a distanza di tempo dall'atto di modifica unilaterale.
Inoltre, anche il recesso è foriero di contenzioso, non meno del giustificato motivo.
In conclusione, se nulla vieta alle parti nella loro autonomia priva di accordarsi nel senso di riconoscere al contraente in posizione di soggezione un diritto di recesso, si ritiene che quello della necessità di una combinazione tra ius variandi e recesso non sia un principio generale dell'ordinamento.
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153 Entrambe queste ricostruzioni muovono dal presupposto dell’inammissibilità nell’ordinamento della clausola di ius variandi meramente potestativo, tuttavia, vi è un terzo ordine di idee che parte dal presupposto opposto e cioè riconoscendo dei margini di operatività a detta pattuizione. La condizione che si pone è la combinazione dello ius variandi meramente potestativo al diritto di recesso.
A sostegno di questa tesi si adduce l’argomento secondo cui il diritto di recesso garantirebbe l’exit dal rapporto al contraente in posizione di soggezione, riequilibrando la disparità prodotta dalla clausola attributiva del potere. Dunque, se nel paragrafo precedente si è esclusa la necessità di una combinazione tra potere di modifica unilaterale del contratto e recesso, tale associazione tornerebbe invece ad essere necessaria quando si voglia prevedere che il potere sia esercitabile arbitrariamente.
Tuttavia, come è stato osservato dalla dottrina che si è interessata dalla questione394, il diritto di recesso non è uno strumento che ha esattamente lo stesso peso dello ius variandi meramente potestativo, sì da riportare i contraenti in posizione di pari forza. La controparte, infatti, pur titolare del diritto di recesso, è posta innanzi al bivio tra il far proseguire il rapporto come modificato oppure farlo cessare a seguito dell’esercizio del suo recesso. Non ha alcun potere di ripristino della situazione antecedente alla variazione ed è questa la principale ragione che porta ad escludere la possibilità di ritenere legittimo il potere arbitrario. Per tale ragione, se la controparte ha un particolare interesse alla conservazione del rapporto, sarebbe costretta a preferire la sua sopravvivenza allo scioglimento.
Per evitare che il contraente in posizione di soggezione si trovi innanzi a tale bivio, si è convinti che non sia possibile riconoscere patente di validità alla clausola di ius variandi meramente potestativo per il sol fatto che in essa si contempli la possibilità per la controparte di recedere.
394 Tra i pochi autori che si sono interessati della questione c’è G.IORIO, Le clausole, cit., pp. 235-236, il quale in modo molto limpido afferma: «[n]on essendo i due istituti simmetrici, i profili di illiceità della clausola che attribuisca genericamente il potere unilaterale di modifica non vengono affatto assorbiti dalla previsione di una contestuale clausola attributiva del potere di sciogliere unilateralmente il contratto».
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154 12. I profili strutturali della modifica in caso di combinazione dello ius variandi al diritto di recesso
Si è pervenuti alla conclusione che la combinazione tra ius variandi e diritto di recesso è soltanto una delle alternative che le parti hanno nella configurazione della clausola attributiva del potere di modifica unilaterale. Ove questa soluzione sia prescelta, si pongono questioni nuove rispetto a quando ci si limiti soltanto ad attribuire ad una parte il potere di modifica unilaterale del contratto.
Tra di esse, la più rilevante è quella che attiene al profilo strutturale del potere. In particolare, ci si deve chiedere se l'abbinamento di ius variandi e diritto di recesso consenta di ricostruire la modifica come una vicenda bilaterale e, più precisamente, come un procedimento semplificato di formazione del consenso. Infatti, anche alla luce di dati normativi equivoci, come l'art. 118 T.u.b., che discorre di proposta di modifica unilaterale del contratto, si è sostenuto che in questi casi la modifica non sarebbe il frutto dell'esercizio di un diritto potestativo e, quindi, una vicenda unilaterale, ma sarebbe ravvisabile una proposta di modifica, che, combinata al mancato esercizio del diritto di recesso, determinerebbe un accordo modificativo395.
Più nello specifico, il contraente munito dello ius variandi non sarebbe altro che titolare del potere di proporre una modifica del contratto. Tale proposta di per sé sola
395 Come sostengono: A. FICI, Osservazioni, cit., p. 413; R. LENER, Clausola, cit., p. 263; A.
SCARPELLO, La modifica, cit., pp. 300-301. Di recente: A.M. BENEDETTI, Il ius variandi, nei contratti bancari, esiste davvero?, in Banca borsa tit. cred., 2018, pp. 613 ss., p. 622: «[s]e questa è un'analisi esatta, è opportuno rimeditare la natura di questo potere, almeno se esercitato nel contesto di un rapporto bancario: se, infatti, il ius variandi è potere di variare, autoritativamente, il regolamento contrattuale senza il consenso dell'altra parte [perché in questa sua essenza autoritaria sta, anche, la sua massima efficienza], attraverso una “decisione” che, per quanto possa dover essere circostanziata, è di una sola parte, e non dell'altra, la configurazione legislativa del ius variandi nei contratti bancari/sui servizi di pagamento porta a escludere l'esistenza, in capo alla Banca, di un potere che possa rientrare nell'accolta nozione di ius variandi: la Banca non può modificare unilateralmente il regolamento contrattuale; può solo formulare una proposta di modifica che, mediante il meccanismo del silenzio-mancato recesso, può perfezionarsi in contratto solo con una partecipazione volitiva (per quanto procedimentalmente configurata in modo speciale, in un'ottica che, senza dubbio, cerca di preservare la concreta operatività del ius variandi come strumento di gestione delle sopravvenienze) dell'altro contraente. Se di volontà si tratta [per quanto configurata dal legislatore in modalità certamente particolari], come tale va trattata, dal punto di vista, ad esempio, della sua formazione (che dev'essere immune da vizi). Sicché si potrebbe concludere, forse eccedendo in provocazione, che, nel settore bancario, il ius variandi propriamente detto, a rigore, non esiste.».
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155 non ha alcuna idoneità a realizzare la vicenda modificativa del rapporto, ma dovrebbe combinarsi con il mancato esercizio del diritto di recesso di cui è titolare la controparte. In questo modo si formerebbe un accordo modificativo ex art. 1321 c.c.396.
La peculiarità rispetto ad un ordinario accordo modificativo risiederebbe innanzitutto nella circostanza che il consenso della controparte non è espresso, ma è una sorta di silenzio assenso, ricavato dal mancato esercizio del recesso. Inoltre, altro aspetto peculiare è costituito dal fatto che la controparte è posta di fronte al bivio tra accettare la modifica proposta o meno, dovendo in quest'ultimo caso rinunciare anche al rapporto a seguito del recesso. Non gli è data né la possibilità di passare da oblato a proponente con una controproposta, né quella di rifiutare la proposta.
Il merito di questa ricostruzione è di certo lo sforzo che essa compie per inquadrare un fenomeno largamente diffuso entro delle categorie che, a prima vista, non sarebbero idonee ad inquadrarlo. Ci si riferisce al dogma del necessario consenso per la realizzazione di una vicenda modificativa. Tuttavia, nel precedente capitolo si è tentato di dimostrare l'infondatezza di tale assunto in una prospettiva di sistema. Di conseguenza, la tesi in esame finisce per apparire con un tentativo di inquadramento del fenomeno entro schemi ermeneutici superati. Infatti, non sono mancati gli autori che l'hanno criticata.
La prima obiezione che viene mossa è che rileva come la tesi sopra esposta ricorrerebbe ad un'evidente finzione per descrivere il prodursi della vicenda modificativa frutto dello ius variandi. Nella pratica, infatti, le parti che convengono l'attribuzione ad una di esse del potere di modifica unilaterale del contratto vogliono che la sola manifestazione di volontà di questi possa produrre la variazione del rapporto che li lega e non vogliono ricollegarla anche al mancato recesso dell'altro contraente. Dunque, non soltanto si ricorrerebbe ad una finzione, ma per di più artificiosa, in quanto altererebbe il dato fattuale. Il recesso, infatti, non può che
396 Pare riecheggiare in tale ricostruzione una teoria sviluppata a partire dalle ipotesi del c.d.
recesso-pentimento o ius poenitendi, come quelle dei contratti a distanza o di quelli negoziati al di fuori dei locali commerciali, secondo cui il mancato esercizio del recesso sarebbe un elemento necessario per la formazione dell'accordo. Tuttavia, mentre in questo caso il mancato recesso-pentimento affiancherebbe una volontà già prima manifestata in forma espressa, nel caso del mancato recesso si sarebbe innanzi ad una prima ed unica manifestazione (tacita) di volontà.
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156 intervenire quando la modifica ha ormai già spiegato la propria efficacia sul rapporto e non ha altro valore che quello di un’abdicazione al rapporto contrattuale397.
Altra obiezione è quella che riscontra come la tesi esposta di fatto finisca con il ridimensionare ingiustificatamente un nutrito insieme di dati positivi, su cui già ci si è diffusamente soffermati nel capitolo precedente.
Inoltre, a voler entrare nel merito della ricostruzione, si osserva che, da una parte è indubbio che il silenzio possa rappresentare una forma di manifestazione tacita di volontà, tuttavia non ogni situazione in cui sia rinvenibile un contegno omissivo può assurgere a manifestazione tacita di volontà, altrimenti si correrebbe il rischio di imporre ai consociati rapporti concretamente non voluti. Dunque, affinché il silenzio in ambito privatistico possa avere valore significativo, secondo la dottrina più attenta è necessario che ricorrano una serie di condizioni in grado di assicurare che dietro il silenzio vi sia una volontà effettiva.
Orbene, una delle condizioni in questione è che alla parte sia data anche l'alternativa opposta al tacere e cioè quella di manifestare una volontà contraria a quella che si desume dal silenzio. Ciò, rapportato allo ius variandi, significa che alla controparte, oltre alla possibilità di non recedere - e, quindi, secondo questa tesi, di acconsentire alla modifica - o di recedere - e, quindi, sciogliersi dal vincolo -, dovrebbe essere data l'ulteriore alternativa di rifiutare la modifica senza alcuna incidenza sul vincolo contrattuale. Dal momento che ciò non è possibile nei casi in cui vi sia stata la combinazione di ius variandi e diritto di recesso, deve concludersi che il silenzio per il mancato recesso non può vedersi riconosciuto un valore
397Osserva acutamente A. PISU, L'adeguamento, cit., p. 122, che «[...] la riconduzione della vicenda modificativa ad una fattispecie bilaterale, ossia all'accordo raggiunto mediante accettazione tacita del contraente che non esercita il diritto di recesso, sembra un espediente teso a superare eventuali obiezioni fondate sul principio del consenso bilaterale. Si tratta, tuttavia, di un'evidente finzione, alla quale oltretutto non è necessario ricorrere in quanto, allo stato attuale, non si dubita in termini generali della compatibilità della (determinazione e) modifica unilaterale, ovviamente non arbitraria, con la natura consensuale del contratto». Analogamente, con riferimento allo ius variandi in ambito di rapporti bancari, anche G.IORIO, Le clausole, cit., p. 237: «[i]l cliente, in questo caso, non è posto di fronte alla scelta se accettare o meno la “proposta di modifica”. Ed infatti la sua sfera giuridica (a seguito dell’esercizio dello ius variandi e della decorrenza del termine di preavviso) risulterà già definitivamente modificata: il mancato esercizio del diritto di recesso, entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione ricevuta, non può dunque assumere la natura di accettazione tacita, essendo stato il rapporto già modificato attraverso l’esercizio del ius variandi.».
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157 positivo, dovendosi quindi negare che in questi casi la vicenda presenti una struttura bilaterale398.
Infine, si evidenzia che la preoccupazione di tutelare la parte che subisce la modifica da intrusioni nella propria sfera giuridica, che è una preoccupazione ancor più degna di considerazione se si rileva che i rapporti in questione sono sovente rapporti tra parti con una diversa forza contrattuale, non può essere risolta formalmente con il richiamo ad un principio strumentale alla ricostruzione di un finto consenso. Piuttosto deve dirsi che la modifica unilaterale della sfera giuridica del contraente in posizione di soggezione in tanto è possibile poiché questi ha prestato a monte il suo consenso al tempo del perfezionamento del contratto, quando ha consentito, tra le altre cose, all'inserimento in esso della clausola attributiva dello ius variandi.
La riferita preoccupazione può ben trovare un riscontro concreto richiamando ancora una volta la clausola di buona fede: la tutela del contraente in posizione di soggezione è da ricercarsi non tanto nella fase genetica dello ius variandi, ma in quella del suo dinamismo e, quindi, nella clausola di buona fede, che, come si è sopra visto, consente di sindacare quegli atti di esercizio del potere emulativi o abusivi399.
Tuttavia, anche quanti negato struttura bilaterale alla vicenda modificativa nata dall'atto di esercizio dello ius variandi, cui segua il mancato esercizio del diritto di recesso da parte dell'altro contraente, pervengono alla conclusione che sia consentito
398 Sul punto vedasi ancora A.PISU, L'adeguamento, cit., p. 127: «[...] coloro che sostengono che la vicenda modificativa si realizza non per volontà unilaterale, ma in forza di un accordo raggiunto mediante comunicazione della proposta di modifica alla quale fa seguito, da parte del destinatario, il mancato esercizio del potere di scioglimento del vincolo, dovrebbero spiegare come si possa in ciò ravvisare la volontà di accettare la variazione del rapporto in corso di esecuzione, laddove "all'obalto"
non è dato esprimere l'intento, esattamente opposto, di rifiutare la modifica e proseguire la relazione contrattuale secondo il regolamento prefissato. In assenza di tale facoltà di scelta, la pretesa di attribuire al silenzio, o meglio al mancato esercizio del recesso, il valore di accettazione tacita della variazione "proposta" dalla controparte è il frutto di una finzione tendente a ravvisare una volontà modificativa laddove essa è inesistente. Si tratta, per meglio dire, di una distorsione delle elaborazioni concettuali che hanno riconosciuto rilevanza al silenzio quale contegno che può esprimere in forma tacita una volontà che tutta deve essere attuale, reale ed esistente».
399In questa prospettiva si veda quanto scrive A. BARENGHI, Determinabilità, cit., p. 45: «[p]iù che al terreno della teoria dell'oggetto, ed ai principi di corrispettività o di bilateralità, e l'indagine comparativa può contribuire a convincersene, la influenza unilaterale sul vincolo, o sull'oggetto del vincolo, può forse cercare soluzioni più immediate e adeguate sul piano del controllo dell'esecuzione e nell'elaborazione di regole e figure sintomatiche capaci di fornire misura in linea generale all'esercizio della discrezionalità unilaterale nei rapporti privati, da cui può anche risultare una più incisiva salvaguardia dei valori che dalla determinazione unilaterale si teme possano essere incisi».
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158 all'autonomia privata configurare un vicenda modificativa bilaterale nei termini sopra descritti, ma, appunto, affinché ciò accada, è necessaria una chiara presa di posizione delle parti nel regolamento contrattuale400.
400A.PISU, L'adeguamento, cit., p. 136.
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