LO IUS VARIANDI.SPUNTI PER UNA RICOSTRUZIONE SISTEMATICA
145 comprensibile alla controparte. Vi è, dunque, non soltanto un vero e proprio onere di allegazione del giustificato motivo, ma anche la necessità di rispettare delle regole nella sua presentazione377. Il che acquista ancora maggiore rilievo in quei casi in cui tra le parti vi sia una diversa capacità di comprensione del contratto e degli atti collegati, come sovente accade nei rapporti asimmetrici. Soltanto così è possibile assicurare un’effettiva comprensione del giustificato motivo posto a fondamento della variazione contrattuale e, di conseguenza, una scelta consapevole della controparte tra tre alternative: soggiacere alla modifica senza alcuna reazione;
avviare un iter per il sindacato sulla variazione; esercitare il diritto di recesso, ma soltanto nei casi in cui lo si sia previsto.
9. Il sindacato sul giustificato motivo. Il ruolo svolto dall'Arbitro Bancario
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146 richiamato il giustificato motivo in modo generico; d’altronde nessun indice normativo che tipizza lo ius variandi impone di specificare la nozione nel contratto.
Il sindacato sul giustificato è complesso non soltanto per il problema della sua concreta individuazione. Chi è chiamato ad effettuare tale sindacato deve anche compiere quello che viene ormai comunemente definito giudizio di congruità, deve cioè ricercare un rapporto di causa-effetto tra il giustificato motivo addotto dal titolare del potere e la variazione delle condizioni contrattuali apportata379.
In tutto ciò sta la delicatezza del sindacato sul giustificato motivo, che andrà condotto senza scomodare regole di equità, ma avendo un riferimento ben preciso: il programma contrattuale, rispetto al quale l’atto di esercizio dello ius variandi dovrà rivelarsi coerente380.
Altro riferimento sarà la clausola di buona fede, che opera, quindi, non soltanto a monte, in sede di attribuzione del potere, come si è tentato di mettere in evidenza nel capitolo precedente, ma anche quando esso viene esercitato. E proprio come ogni
all’ambito bancario, la quale, tuttavia, pare suscettibile di una generalizzazione, utile ai fini della riflessione condotta nel testo. Gli Autori, infatti, riconducono al giustificato motivo alla base dello ius variandi unicamente le sopravvenienze prese in considerazione nella legge: «[n]on pare irragionevole […] muovere la costruzione del giustificato motivo identificandone la parte sostantiva con un accadimento futuro rispetto al tempo della conclusione del contratto. Il passaggio successivo, poi, non può che essere l’osservazione […] che non ogni evento futuro può costituire giustificato motivo:
altrimenti il requisito evaporerebbe: panta rei. A questo punto, per individuare gli eventi futuri che possono costituire giustificato motivo, pare doversi volgere lo sguardo al sistema: alle ipotesi di sopravvenienze, cioè, in cui il legislatore, in materia di obbligazioni e contratti (più o meno) in generale, attribuisce alla parte danneggiata un potere per tutelarsi dalla sopravvenienza ed in cui, in concreto, tale parte, potrebbe avere interesse alla prosecuzione del rapporto a contenuto modificato.».
Sul ruolo delle cd. figure sintomatiche vedasi pure A.A. DOLMETTA, Linee evolutive, cit., p. 39.
379F. SARTORI, Sul potere unilaterale, cit., p. 144. In giurisprudenza si è sottolineato che è unicamente al giustificato motivo comunicato alla controparte che dovrà farsi riferimento nella valutazione della legittimità della variazione. In proposito vedasi Trib. Rimini 22 agosto 2001, in Diritto bancario, rivista reperibile online: «[n]ell’atto di modifica – di natura recettizia – deve essere allegato il fatto che lo giustifica ed è solo del motivo ivi indicato che si dovrà tenere conto ai fini di valutare la legittimità della modifica». Tale pronuncia ha ritenuto eccessivamente generica la giustificazione addotta per la variazione, che richiamava l’andamento del rapporto creditizio, senza altro aggiungere.
380 T. CAPURRO, La clausola, cit., p. 1341: «[i]l diritto potestativo di unilateralmente variare taluni elementi del contratto non può essere dissociato dall'originario assetto al quale attiene e che lo giustifica e che da questo trae al contempo il proprio fondamento e i propri limiti. Il programma contrattuale esprime una portata normativa i cui valori costituiscono in tal senso fonte e criterio delle operazioni valutative alla stregua delle quali deve condursi il giudizio di buona fede, che assume pertanto una duplice rilevanza: sia quale fonte integrativa della clausola, sia quale criterio per sindacare l'esercizio del diritto di variazione. La modifica non può essere concepita indipendentemente dallo specifico rapporto cui attiene.».
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147 volta che si debba far applicazione del principio di buona fede, anche in questo caso saranno rilevanti tutte le circostanze del caso concreto, che l’interprete è chiamato a ricercare con attenzione.
In definitiva, ad orientare l’interprete nel difficile sindacato sul concreto atto di ius variandi è la combinazione tra la volontà delle parti, consacrata nell’assetto negoziale originario, e la clausola di buona fede.
A testimonianza della complessità tanto della nozione di giustificato motivo, quanto del suo sindacato, ci sono le vicende che hanno interessato il giustificato motivo di cui all'art. 118 T.u.b., su cui negli ultimi anni più e più volte è stato chiamato ad esprimersi non tanto il giudice di merito, quanto l'Arbitro Bancario Finanziario, sia a livello dei diversi Collegi territoriali, sia a livello di Collegio di Coordinamento381.
Tra i molteplici settori in cui trova esplicazione il potere di modifica unilaterale del contratto, quello bancario, per quanto riguarda il profilo in esame, costituisce un unicum. Infatti, in altri ambiti non si ancora compiuto un percorso volto a delimitare la nozione di giustificato motivo con specifico riguardo al settore di riferimento382. Qui, dopo le iniziali e fisiologiche incertezze, si è pervenuti ad una casistica che consente di ricostruire una categoria dai contorni se non proprio definiti, quantomeno più riconoscibili.
Una prima pronuncia del Collegio di Coordinamento dell'Arbitro Bancario Finanziario risale al 2016383, quando tale organismo è stato chiamato a esprimersi su di un ricorso con il quale il titolare di un conto deposito contestava l'applicazione di numerose variazioni unilaterali dei tassi. L'occasione ha consentito al Collegio di Coordinamento di fare alcune precisazioni sulla categoria del giustificato motivo applicata alle variazioni unilaterali dei rapporti bancari.
Partendo da presupposto che lo ius variandi è diretto a conservare l'equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni contrattuali attraverso un’eccezionale modifica
381 Per una rassegna di alcune di queste decisioni si vedano le pagine di: A.A. DOLMETTA, Linee evolutive, cit., pp. 47 ss.; G. OLIVIERI, Usi e abusi del ius variandi nei contratti bancari, in A.A.
DOLMETTA -A.SCIARRONE ALIBRANDI (a cura di), Ius variandi, cit., pp. 112 ss., pp. 121 ss.
382 S. PAGLIANTINI, Voce Modificazione, cit., p. 487, ritiene che soltanto in ambito bancario la categoria del giustificato motivo ha mostrato «accenni di una positiva (ed affidante) concretizzazione definitoria».
383 Coll. Coord. ABF, 12 dicembre 2016, n. 1889, Presidente Massera, Estensore Tina.
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148 unilaterale di un negozio giuridico in regolare corso di esecuzione, l'Arbitro Bancario Finanziario ha affermato che il giustificato motivo non può essere generico, ma deve riguardare «eventi di comprovabile effetto sul rapporto bancario», alludendo, dunque, alla necessità di compiere quello che si è definito sopra come giudizio di congruità384.
Inoltre, l’Arbitro ha ribadito l'importanza dell'aspetto della comunicazione del giustificato motivo, tenuto conto che «il riferimento al requisito dei giustificati motivi non può essere limitato alla loro effettiva sussistenza, ma deve estendersi anche alla loro comunicazione». Non a caso in altre occasioni l'Arbitro Bancario Finanziario ha affermato che, trattandosi di comunicazioni recettizie, è onere dell'intermediario provare non soltanto l'invio, ma anche l'avvenuta ricezione degli atti di esercizio dello ius variandi385, e che la comunicazione della modifica unilaterale deve avere un contenuto tale da consentire al cliente di poter valutare la congruità della modifica rispetto al giustificato motivo386.
Nel 2018 il Collegio di Coordinamento è stato investito della diversa questione attinente all'idoneità dell'introduzione di nuove norme in ambito bancario ad assurgere a giustificato motivo di un atto di esercizio dello ius variandi. Nello specifico, a ricorrere era il titolare di un conto corrente, che si doleva dell'addebito di una somma in ragione del recepimento da parte dell'ordinamento italiano della normativa europea sulla contribuzione al Fondo di Risoluzione Unico.
L'intermediario, infatti, aveva ricondotto a tale ius superveniens la variazione dei termini del rapporto, in considerazione dell'incremento dei costi di gestione derivanti da tali norme per l’impresa bancaria387.
384 Uno dei principi di diritto enunciati dalla decisione in commento è il seguente: «[l]a comunicazione ex art. 118 T.u.b. non deve raggiungere un livello di analiticità tale da abbracciare anche il profilo quantitativo, ma può limitarsi ad una indicazione delle ragioni che hanno determinato le modifiche prospettate, che, seppur sintetica, sia in ogni caso idonea a consentire al cliente una verifica in termini di congruità.».
385 Coll. ABF Milano, 30 gennaio 2018, n. 2670, Presidente Lapertosa, Estensore Fausti; Coll.
ABF Milano, 2 agosto 2010, n. 863, Presidente Gambaro, Estensore Estrangeros.
386 Si segnala la decisione in esame anche per lo sforzo di compiere una rassegna della casistica sottoposta all'attenzione dell'Arbitro Bancario Finanziario, con indicazione della valutazione compiuta.
387 Coll. Coord. ABF, 12 dicembre 2018, n. 26498, Presidente Massera, Estensore Lucchini Guastalla.
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149 In quest'occasione l'Arbitro Bancario Finanziario ha chiarito che non si può escludere una rilevanza della sopravvenienza normativa quale giustificato motivo ai sensi dell'art. 118 T.u.b. In particolare, ha distinto a seconda che la novella normativa introduca costi una tantum o costi permanenti. Soltanto in quest'ultima evenienza, potendosi riscontrare quel rapporto di causa-effetto di cui si va alla ricerca in quello che si è definito giudizio di congruità, lo ius superveniens è in grado di giustificare una variazione unilaterale388.
Pertanto, nel caso di specie, l’Arbitro ha escluso la legittimità della modifica, in quanto l'istituzione del Fondo di Risoluzione Unico determinava sì costi a carico dell'intermediario, ma che non erano in alcun modo correlati alla variazione apportata389.