Un settore nel quale la tematica della gestione delle sopravvenienze è in grande fermento è quello dei contratti per la fornitura dell'energia elettrica e del gas naturale161. In tali rapporti la sopravvenienza è fisiologica e l'utente è sempre esposto all'approfittamento dell'impresa: nel caso di aumento dei costi delle materie prime, essi verranno tendenzialmente scaricati sull'utente; nel caso di loro riduzione, invece, l'impresa in linea di massima non diminuirà il corrispettivo della somministrazione al fine di conseguire maggiori profitti162.
Per questi contratti mancano delle norme di legge come quelle viste supra per alcuni contratti della legislazione speciale. Nondimeno riferimenti normativi sono oggi vigenti grazie agli interventi dell'Autorità di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente163, che, più in generale, interviene al fine di accompagnare il processo liberalizzazione dei relativi mercati, per far sì che esso si realizzi in maniera concorrenziale e sicuro per gli utenti e per l'ambiente164. Emblematico da questo
160 A.PISU, L'adeguamento, cit., p. 270.
161 Per una panoramica generale su questi contratti si rinvia a C. VENDITTI, Il consumatore e l'erogazione di servizi pubblici, in M.E.DI GIANDOMENICO -G.CASSANO (a cura di), Il diritto dei consumatori. Profili applicativi e strategie processuali, Tomo II, Padova, 2010, pp. 865 ss., in part.
pp. 922 ss.
162 Come rileva A.PISU, L'adeguamento, cit., p. 219, a cui si rinvia per la materia oggetto del presente paragrafo (pp. 218 ss).
163 Nel mercato del gas naturale, al fine di tutelare gli utenti finali, l'Autorità di settore, a partire dalla delibera 29 dicembre 2004, n. 248, è intervenuta sui contratti stipulati tra grossisti e imprese. Si comprenderà, infatti, che, limitando l'approfittamento del grossista nei confronti dell'impresa, si contrasta la tendenza dell'impresa a scaricare il maggior costo sull'utente finale. L'art. 2, in tema di obblighi degli esercenti l’attività di vendita nei contratti di compravendita all’ingrosso del gas naturale in essere, prevede un autentico obbligo di rinegoziare il contratto qualora esso non preveda meccanismi di aggiornamento o revisione dei prezzi: «[g]li esercenti di cui al comma 2.1 [i.e. i grossisti], offrono ai propri clienti nuove condizioni economiche formulate in coerenza con gli esiti del primo aggiornamento della componente materia prima, effettuato dall’Autorità ai sensi della disciplina introdotta dal comma 1.2».
164 Sui rapporti tra mercato, contratto e regolazione da parte delle Autorità indipendenti, si rinvia a C. SOLINAS, Autonomia privata ed eteronomia nel servizio di fornitura di energia elettrica. Forme e strumenti della regolazione del mercato, in Contr. impr., 2016, pp. 1368 ss.
LO IUS VARIANDI.SPUNTI PER UNA RICOSTRUZIONE SISTEMATICA
56 punto di vista è il Codice di condotta commerciale per la vendita di energia elettrica e di gas naturale ai clienti finali, che all'art. 13 ha espressamente regolato lo ius variandi dell'impresa165.
Da questa articolata disciplina si ricava che il fondamento di questo ius variandi è necessariamente pattizio166 e ancorato alla ricorrenza di un giustificato motivo; si impone il rispetto di una dettagliata sequenza procedimentale per far sì che la modifica spieghi i suoi effetti; si garantisce all'utente il diritto di recedere dal contratto. A corredo di queste norme c'è la previsione di un indennizzo - per la verità molto blando, in quanto di soli trenta euro - per il caso di loro violazione, facendosi tuttavia salvo il diritto al risarcimento del danno (art. 14 del Codice di condotta).
165 Annovera questa norma tra le ipotesi di ius variandi anche S. PAGLIANTINI, La modificazione, cit., p. 198. Si riporta il testo dell'art. 13 nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 2018: «13.1 Qualora nel periodo di validità di un contratto di fornitura, nel quale è esplicitamente prevista la facoltà per l’esercente la vendita di variare unilateralmente specifiche clausole contrattuali, si renda necessario, per giustificato motivo, il ricorso da parte dell’esercente la vendita a tale facoltà, l’esercente la vendita ne dà comunicazione in forma scritta a ciascuno dei clienti finali interessati in modo tale che tale comunicazione pervenga ai clienti finali stessi con un preavviso non inferiore a 3 mesi rispetto alla decorrenza delle variazioni, considerandosi decorrente il suddetto termine dal primo giorno del mese successivo a quello di ricevimento da parte del cliente stesso. Fatta salva prova contraria, la suddetta comunicazione si presume ricevuta trascorsi 10 giorni dall’invio effettuato da parte dell’esercente la vendita. 13.2 La comunicazione di cui al comma 13.1 non è dovuta in caso di variazione dei corrispettivi che derivano dall’applicazione di clausole contrattuali in materia di indicizzazione o di adeguamento automatico di cui al precedente comma 6.1, lettera d. In questo caso il cliente finale è informato della variazione nella prima bolletta in cui le variazioni sono applicate.
13.3 La comunicazione di cui al comma 13.1 contiene l’intestazione “Proposta di modifica unilaterale del contratto” e, per ciascuna delle modifiche proposte, le seguenti informazioni: a. il testo completo di ciascuna delle disposizioni contrattuali risultante dalla modifica proposta; b. l’illustrazione chiara, completa e comprensibile, dei contenuti e degli effetti della variazione proposta; c. la decorrenza della variazione proposta; d. le modalità ed i termini per la comunicazione da parte del cliente finale dell’eventuale volontà di esercitare il recesso senza oneri; tali termini non possono essere superiori a quelli stabiliti dall’articolo 3 della deliberazione 144/07; e. l’illustrazione chiara e comprensibile che il cliente finale di gas naturale avente diritto al servizio di tutela ha, in alternativa alla facoltà di recedere, la facoltà di essere fornito dal medesimo esercente alle condizioni economiche e contrattuali del servizio regolato. In tale caso la richiesta in forma scritta del cliente finale dovrà essere esercitata secondo le modalità e i termini di cui alla precedente lettera d. 13.4 Le informazioni di cui al precedente comma 13.3 non potranno essere trasmesse all’interno dei documenti di fatturazione o congiuntamente agli stessi, salvo il caso in cui la variazione unilaterale si configuri come una riduzione dei corrispettivi originariamente previsti in contratto».
166V. art. 11 del codice di condotta.
LO IUS VARIANDI.SPUNTI PER UNA RICOSTRUZIONE SISTEMATICA
57 10. Prime conclusioni
Dai dati normativi analizzati possono trarsi delle prime indicazioni di sistema.
Innanzitutto, pare potersi ricavare l'ammissibilità di un c.d. ius variandi pattizio atipico. Salvo che nelle ipotesi in cui sia posto uno speciale - e quindi eccezionale - divieto di legge (si pensi a quanto visto in materia di subfornitura), l'ordinamento dimostra di non ritenere immeritevole di tutela una pattuizione che attribuisca a una delle parti un potere di andare a incidere unilateralmente sul regolamento contrattuale al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge. Non a caso in taluni casi è proprio la legge a regolare questo potere - c.d. ius variandi pattizio tipico - o a riconoscerlo direttamente - c.d. ius variandi legale. Questa prima acquisizione è importante per fondare un'indagine che intenda analizzare il riferito ius variandi pattizio atipico, quale quella che seguirà nei successivi due capitoli.
Tuttavia, l'analisi delle molteplici forme che lo ius variandi assume nell'ordinamento consente anche di ricavare importanti indicazioni sul piano delle modalità e dei limiti per attribuire questo potere. Innanzitutto è emersa la rilevanza che ha il giustificato motivo. Si tratta di comprendere se esso debba iniziare ad emergere già nella fase della predisposizione della clausola attributiva (cd. momento attributivo) oppure se esso possa rilevare anche soltanto rispetto all'atto di esercizio dello ius (cd. momento dinamico).
Analoghe analisi andranno poi svolte con riferimento all'altro tradizionale strumento di bilanciamento del potere di modifica unilaterale, i.e. il recesso, ove le parti non lo abbiano contemplato nella pattuizione regolatrice del potere.
Infine, il materiale esaminato consente di evidenziare un ulteriore problema, quello dei contenuti della lex contractus individuabili quale possibile oggetto di modifica con l'atto di esercizio del potere, che, a seconda di come lo si risolve, segna il confine entro cui spiegare l'autonomia privata.
Al momento attributivo dello ius variandi sarà dunque dedicato il capitolo che segue.
LO IUS VARIANDI.SPUNTI PER UNA RICOSTRUZIONE SISTEMATICA
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LO IUS VARIANDI.SPUNTI PER UNA RICOSTRUZIONE SISTEMATICA
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CAPITOLO II
L'AUTONOMIA PRIVATA E L’ATTRIBUZIONE DELLO IUS VARIANDI. I CARATTERI DELLO IUS VARIANDI PATTIZIO ATIPICO
SOMMARIO: 1. L'ammissibilità di uno ius variandi pattizio atipico.
Premessa metodologica 2. La natura giuridica dello ius variandi.
Precisazioni sulla posizione della controparte 3. Ius variandi e determinazione del contenuto del rapporto contrattuale ad opera di una delle parti. Raffronto con l’arbitraggio di parte 4. Ius variandi e determinabilità dell’oggetto contrattuale 5. Perimetrazione del profilo causale della clausola attributiva dello ius variandi e diverso atteggiarsi degli interessi dei contraenti a seconda della tipologia contrattuale. 6. Il problema dell'ammissibilità di uno ius variandi ad efficacia estintiva e ad efficacia estintivo-costitutiva. 7. L'ampiezza dell'effetto modificativo dipendente da un atto di ius variandi in rapporto con la novazione 8. Le hardship clauses: un contributo nella ricostruzione dello ius variandi pattizio dall’esperienza del commercio internazionale 9. Hardship e principi Unidroit. Verso la codificazione degli istituti per la gestione delle sopravvenienze? 10. Conclusioni