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80 apprezzamento, determinabile (cfr. Cass. n. 618/82); - che deve invece escludersi (v.
Cass. n. 3529/82, 5113/77) la possibilità di una determinazione rimessa al mero arbitrio di una delle parti: è ammessa quella effettuata dal terzo perché se ne presume, salva l'impugnazione per mala fede, la neutralità, la quale non può presumersi per la parte; - che tale esclusione va circoscritta alle ipotesi di effettiva indeterminabilità dell'oggetto: nel contratto con il quale è convenuta una obbligazione alternativa l'oggetto non è certo indeterminabile (e la scelta spetta al debitore - v. art. 1286 cod. civ. - se non è stata attribuita al creditore o ad un terzo)»
218.
Risulta dunque confermato quanto già emerso a conclusione del precedente paragrafo è cioè che l’ordinamento non considera assurdo un intervento sul rapporto ad opera di una sola parte, purché la determinazione di essa non sia totalmente arbitraria. Può dirsi quindi risolto affermativamente il problema dell’ammissibilità dello ius variandi pattizio atipico, dovendosi a questo punto mettere in luce le caratteristiche della clausola che lo prevede, sia da un punto di vista causale, che di strutturazione del potere quanto ai suoi effetti.
5. Perimetrazione del profilo causale della clausola attributiva dello ius
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81 contratto deve passare per il riscontro di interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico, così come richiesto dall'art. 1322 c.c.
La funzione dello ius variandi è essenzialmente quella di permettere una variazione del rapporto contrattuale. Sono infatti lontani i tempi in cui era convinzione dominante che la vita del contratto dovesse passare per la sequenza trattativa, formazione, conclusione, esecuzione. Più precisamente, la sua funzione è rendere possibile un adeguamento del contratto durante il corso del rapporto, andando così a soddisfare un’esigenza di flessibilità di cui sono portatrici le parti, la quale non pare potersi dubitare che costituisca un interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento ex art. 1322 c.c.219.
Da ciò può si può ricavare la collocazione del conseguente atto di esercizio dello ius tra i cd. negozi regolamentari, ossia quelli che, ai sensi dell'art. 1321 c.c., modificano la regolamentazione del rapporto contrattuale già sorto e, per questa ragione, sono definiti anche come negozi di secondo grado220.
Tuttavia, limitandosi a quanto riferito, come fanno gran parte delle trattazioni del tema, l’analisi del profilo causale della clausola attributiva dello ius variandi resterebbe parziale. Bisogna infatti tenere conto degli sviluppi più recenti della questione, di cui si è occupato soltanto qualche autore, tenendo anche in considerazione l’ormai nota evoluzione che ha interessato negli ultimi anni il concetto di causa del contratto.
Da parte della dottrina che più si è interessata della tematica si è acutamente rilevato che le clausole in esame non possono guadagnarsi una patente di validità per la sola circostanza che sono strumento per assicurare la flessibilità del rapporto contrattuale. Insomma, volendo semplificare, non sempre la flessibilità integrerebbe di per sé sola quella meritevolezza richiesta dall’art. 1322 c.c. Alla base di questa osservazione vi è il timore di un abuso nei confronti del contraente più debole, che, secondo questi autori, andrebbe già tutelato nella fase genetica del potere. Né, si è pure osservato, sarebbe corretto rinviare il problema al momento dinamico della
219 G.IORIO, Le clausole, cit., pp. 170-171.
220 E.BETTI, Teoria, cit., pp. 243-244.
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82 clausola, ossia all’atto di esercizio dello ius variandi, quando, per tutelare la parte debole, può acquistare significato la clausola della buona fede221.
Tale impostazione convince. Non pare infatti corretto metodologicamente – oltre ad apparire altamente inopportuno –, rinunciare a bloccare ab origine la clausola che non sia rispettosa in concreto del canone della meritevolezza. Nella maggior parte dei casi scegliere di intervenire soltanto al momento dell’esercizio del diritto potestativo previsto dalla clausola significherebbe pregiudicare il contraente che subisce la modifica, al quale è come se l’ordinamento stesse dicendo che non può prevenire la lesione della sua sfera giuridica, potendo invece intervenire soltanto a violazione già consumata.
Appare dunque necessario compiere ab origine una valutazione di meritevolezza della clausola, che andrà condotta tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto. Quanto ai criteri da impiegare in tale valutazione, coloro che sottolineano la necessità di indagare caso per caso la meritevolezza della clausola attributiva dello ius variandi individuano il metodo per fare ciò nel raffronto tra la funzione della pattuizione e le norme che regolano casi simili o materie analoghe o, in mancanza, facendo riferimento ai principi generali dell’ordinamento giuridico222. In particolare, per quanto riguarda quest’ultimo aspetto, si è pure tentato di ricostruire un principio di ordine pubblico economico da applicare al caso di specie223.
Alla luce di quanto sopra esposto, pur nella consapevolezza che il sindacato sulla causa della pattuizione che contempla il potere unilaterale di modifica del contratto vada compiuto in relazione al caso concreto, si ritiene possibile fornire delle linee
221 G.IORIO, Le clausole, cit., pp. 171-172.
222 G.IORIO, Le clausole, cit., p. 174, il quale giustifica tale modus operandi anche alla luce della giurisprudenza di legittimità, che è giunta negli anni ad affermare la meritevolezza di istituti non codificati, quali leasing e contratto autonomo di garanzia, proprio indagandoli in raffronto con fattispecie analoghe.
223 È noto che l’idea di un ordine pubblico economico sia da ricondurre agli studi della dottrina francese, la quale negli anni Trenta e Quaranta ha indagato gli aspetti giuridici del capitalismo. Si pensò allora di estendere il concetto strettamente pubblicistico di ordine pubblico anche all’area privatistica. Vedasi in particolare: G. RIPERT, L’ordre éeconomique et la liberté contractuelle, in Etude Gény, II, Parigi, 1934; ID., Aspects juridiques du capitalisme moderne, Parigi, 1946; G.FARJAT, L’ordre public économique, Parigi,1963.
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83 generali da seguire in base a quelli che sono gli interessi dei contraenti nelle varie tipologie contrattuali224.
Innanzitutto deve di certo escludersi la possibilità di attribuire un potere di modifica unilaterale del contratto qualora esso si configuri come contratto ad esecuzione istantanea, quale è normalmente una compravendita225. Infatti, la clausola che lo contempli in tale tipologia contrattuale sarebbe priva di utilità per chi si veda da essa riconosciuto lo ius variandi.
La principale ragione addotta a sostegno di questa affermazione è che lo ius variandi è un potere derivato, cioè estrinsecantesi su un rapporto ancora in essere sul piano effettuale. Orbene, il rapporto che deriva da un contratto ad esecuzione istantanea è destinato, quanto agli effetti, ad esaurirsi subito per la contestualità tra conclusione ed esecuzione. Proprio per questa ragione non potrebbe mai riconoscersi come meritevole un interesse delle parti alla modificazione unilaterale e, quindi, ad esempio, pattuirsi in un normale contratto di compravendita uno ius variandi riferito al suo oggetto.
Tuttavia, come noto, esistono fattispecie nelle quali l'effetto traslativo è differito ad un momento successivo rispetto a quello del perfezionamento del vincolo. Per questi casi ritorna a porsi il problema dell'ammissibilità di uno ius variandi pattizio atipico. Spesso, infatti, non è possibile determinare il prezzo con precisione già al momento della conclusione del contratto226. Nella prassi si inseriscono delle clausole che prevedono una determinazione successiva del corrispettivo come la clausola prezzo in vigore al momento della consegna, magari facendo riferimento a un listino applicato al tempo della consegna. Questa clausole talvolta si atteggiano come
224 Come fa M. GAMBINI, Fondamento, cit., p. 137, la quale mette in guardia dai tentativi di ridurre a unità una realtà complessa come quella frutto dell'autonomia negoziale.
225 M. GAMBINI, Fondamento, cit., pp. 137-139. L'Autrice prende in considerazione norme quali l'art. 1480 c.c. sulla vendita di cosa parzialmente altrui, l'art. 1484 c.c. sull'evizione parziale, l'art.
1492 c.c. sugli effetti della garanzia per i vizi, l'art. 1537 c.c. sulla vendita di immobile a misura, l'art.
1538 c.c. sulla vendita di immobile a corpo e l'art. 1540 c.c. sulla vendita cumulativa di più immobili, per escludere che esse contemplino fattispecie di ius variandi tali da legittimare una ricostruzione nel senso dell'ammissibilità del potere di modifica unilaterale del contratto di compravendita. Nello specifico, ella ritiene che si sia innanzi a meccanismi di adeguamento della prestazione di un contraente al reale valore della controprestazione.
226La casistica più ricorrente è quella che riguarda il corrispettivo della vendita ad esecuzione differita, tuttavia non può escludersi che tali clausole vengano ad interessare anche la prestazione del venditore, si pensi alla clausola che gli attribuisca il potere di variare, in presenza di determinate circostanze, la quantità della merce da consegnare.
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84 autenticamente attributive di uno ius variandi, ma tutto dipenderà da come sono state redatte, potendo anche essere qualificate diversamente, ad esempio come clausole di arbitraggio o di indicizzazione.
Quando, invece, il contratto è di durata - non importa se sia ad esecuzione continuata o ad esecuzione periodica -, come si è già visto, forte è l'esigenza di prevedere meccanismi di ridefinizione del rapporto in occasione di talune vicende.
L'attribuzione ad uno o ad entrambi i contraenti di un potere di imporre la variazione di alcuni aspetti del rapporto è strumento funzionale a quest'esigenza e di semplice funzionamento. In forza del principio di autonomia privata, le parti potranno inserire in tali contratti clausole attributive dello ius variandi, conformandole ai riferiti limiti della liceità e della meritevolezza dell'interesse perseguito.
Laddove poi per il tipo contrattuale prescelto vi sia una disciplina legale dello ius variandi, essa, salvo espressa affermazione contraria da parte della legge, dovrà ritenersi derogabile 227 . Costituirebbe una mortificazione del summenzionato principio di autonomia privata giungere all'opposta conclusione, oltre ad arrivarsi altrimenti al paradosso per cui le parti godrebbero margini di manovra più ampi proprio laddove il fenomeno del potere di modifica unilaterale del contratto non riceva una regolazione. In ogni caso, com’è evidente, l'autonomia privata non potrà incidere su quelle disposizioni della regolazione legale dello ius variandi che hanno un carattere inderogabile.
Un'ultima tipologia di contratti da prendere in considerazione è quella dei contratti normativi. Anche in questi casi, proprio come si è visto per i contratti di durata, è la prassi a rivelare che l'inserimento di un potere di modifica unilaterale è di certo possibile. Tuttavia, tale fenomeno assume alcune peculiarità rispetto a quanto generalmente accade.
Innanzitutto si osserva che la clausola sullo ius variandi è sì inserita dalle parti nel contratto normativo, ma, in realtà, l’interesse delle parti non è di riferirla a quest’ultimo. Il contratto normativo, infatti, nasce per vincolare la futura contrattazione tra le parti; non sarebbe rispondente a questa esigenza la previsione che una delle parti possa incidere unilateralmente su questo regolamento programmatico di interessi. Piuttosto, la clausola, per essere rispondente all’interesse
227 M. GAMBINI, Fondamento, cit., p. 147.
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85 dei contraenti, andrà riferita ai contratti da concludersi in futuro, il cui contenuto potrà essere modificato ex uno latere. Questi contratti, dunque, consentiranno ad una delle parti lo ius variandi, ma la sua fonte va ravvisata nel contratto normativo228.
6. Il problema dell'ammissibilità di uno ius variandi ad efficacia estintiva e ad