Clausola statutaria di prelazione: rapporti con i patti parasocial

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Vattermoli, Sub art. 2355-bis, in AA. VV., La riforma delle società, a cura di

Una delle principali limitazioni alle quali la società può sottoporre il trasferimento delle azioni, ai sensi dell’art. 2355-bis, comma 1, c.c. è rappresentato dalla c.d. clausola di prelazione, con la quale ciascun socio si obbliga, nell’eventualità in cui intenda trasferire le azioni, ad offrirle preventivamente agli altri soci, preferendoli, a parità di condizioni, ai terzi.

Prima della riforma del diritto societario si è a lungo discusso sulla possibilità che clausole di prelazione, in quanto limitative della libertà di alienazione delle azioni, perché implicanti l’obbligo per il socio alienante di informare preventivamente gli altri soci e di riconoscere loro la precedenza nell’acquisto a parità di condizioni, potessero essere introdotte nell’atto costitutivo o nello statuto della società mediante modificazioni deliberate dall’assemblea senza il consenso dei soci. Possibilità di cui si dubitava perché siffatte clausole, avendo ad oggetto atti negoziali relativi al patrimonio personale dei soci e non relativi a quello della società, avrebbero avuto l’effetto di far sorgere in capo a ciascun socio diritti ed obblighi individuali, non perciò

disponibili ad opera della maggioranza136_{. Per analoghe ragioni}

si è dubitato che simili clausole, se presenti nell’originaria stesura dell’atto costitutivo, potessero essere in seguito soppresse o modificate con deliberazione assunta dall’assemblea a

maggioranza137_.

La giurisprudenza di legittimità, riconoscendo alla clausola statutaria di prelazione una valenza soprattutto organizzativa, e solo indirettamente fonte di diritti individuali dei soci, si era

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Così Rordorf, nota a Trib. Milano, 10 Marzo 2006, in Foro It., 2006, I, 2940.

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Per una compiuta ricapitolazione v. Vittone, Introduzione e soppressione di

clausole di prelazione negli statuti di società di capitali: rassegna critica di giurisprudenza, in Giur. Comm., 2000, I, 155.

comunque da ultimo saldamente attestata sulla possibilità che l’assemblea straordinaria con le maggioranze stabilite per quel tipo di assemblea potesse sopprimere, modificare o aggiungere

ex novo138 _{clausole che attribuissero un diritto di prelazione ai}

soci in caso di trasferimento delle azioni139_.

La riforma societaria ha dunque segnato la fine di tali discussioni, il novellato art. 2437, comma 2, lett. b), c.c., infatti,

attribuisce espressamente, salvo differente disposizione

statutaria, il diritto di recesso ai soci i quali non abbiano concorso a deliberare l’introduzione o la rimozione nello statuto di vincoli alla circolazione delle azioni. Se ne deduce, in modo implicito, che detti vincoli, sia che si concretizzino in una clausola di prelazione, sia che si concretizzino in una clausola di gradimento, possono essere introdotti o rimossi e, dunque anche modificati, con deliberazioni assunte senza il consenso di tutti i soci. Il socio dissenziente potrà opporre l’esistenza di un proprio diritto soggettivo, ma ben potrà reagire esercitando il diritto di recesso dalla società.

Un altro interessante interrogativo che si pone affrontando la questione delle clausole statutarie di prelazione è rappresentato dal loro collocarsi sul piano sociale piuttosto che su quello parasociale, o su entrambi.

In passato si registrano diverse pronunce secondo le quali, essendo la clausola di prelazione posta a tutela di un interesse individuale dei soci, il suo inserimento all’interno dello statuto sociale, pur conferendole efficacia erga omnes, non le farebbe perdere la natura di un patto parasociale tra i soci, produttivo di

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In senso favorevole Trib. Genova, 11 Aprile 2001, in Foro It., 2001, I, 2682; in senso opposto App. Genova, 14 Maggio 2004, in Giur. It., 2004, 2340.

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diritti ed obblighi a favore di ciascuno di essi e pronunce in

senso difforme140_.

Il piano sociale è quello in cui propriamente si identifica l’ordinamento intero della società, ossia le regole della sua organizzazione e del suo funzionamento, le quali peraltro spesso coinvolgono largamente anche posizioni giuridiche individuali dei singoli soci. Pur se in misura diversa, a seconda del tipo societario, l’elemento personale gioca sempre un ruolo nella struttura di ogni società, ivi comprese quelle azionarie. Ciò spiega come mai gli statuti di tali società possano contemplare anche regole direttamente volte a condizionare la libera disponibilità delle partecipazioni sociali: regole destinate quindi a costituire parte integrante dello statuto che le contiene, intendendosi con esse riconoscere e accrescere l’importanza dell’elemento personale e garantire un maggior grado di

stabilità alla struttura dell’ente141_.

Tuttavia quanto detto non elimina la possibilità che previsioni convenzionali di tenore più o meno analogo figurino in accordi stipulati tra i soci, o tra alcuni solo di essi, a latere del contratto sociale, le quali quindi si collochino su un piano diverso, che si definisce appunto parasociale, in quanto la loro funzione non è quella di dare una formale configurazione al modello organizzativo della società, bensì soltanto di vincolare a specifici comportamenti i singoli partecipanti al patto, in una logica rigorosamente personale che prescinde del tutto dalle finalità comuni e dall’interesse complessivo della società.

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App. Milano, 7 Febbraio 1989, in Riv. Dir. Comm., 1989, II, 261. Diversamente Trib. Milano, 23 Settembre 1991, in Società, 1992, 357, con nota adesiva di Bonavera, proprio il fatto di essere ricompresa nello statuto, la clausola in esame assumerebbe la natura di un patto sociale, riguardante non solo i soci, ma la società stessa. Anche la dottrina, si mostrava incerta, v. Torino, op. cit., 12.

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La possibilità che tali due diversi piani coesistano, senza tuttavia confondersi l’uno nell’altro, già ben avvertita da una parte della

giurisprudenza142 _{, sembra trovare oggi decisiva conferma nella}

normativa dei patti parasociali contenuta negli artt. 2341-bis e ter, dai quali si deduce che un connotato essenziale del patto parasociale è proprio la sua collocazione al di fuori dell’atto

costitutivo e dello statuto sociale143_.

L’evoluzione del diritto societario, proprio nella misura in ci ha accentuato i connotati contrattualistici dei rapporti di società riconoscendo al tempo stesso espressamente i patti parasociali come distinti da esso, conferma la necessità di non confondere i due piani il cui discrimine riposa non tanto sul contenuto del patto e della clausola, bensì nella collocazione di questa dentro o fuori dal perimetro del sociale, a seconda di come di volta in volta i soci lo avranno definito mediante l’inclusione di certe regole nello statuto della società o, viceversa, la loro stipulazione collaterale.

Se, infatti, sono patti parasociali quelli che pongono limiti al trasferimento delle partecipazioni azionarie, tali essendo espressamente definiti dall’art. 2341-bis, comma 1, lett. b), e se il legislatore ne ha specificatamente disciplinato la durata, la pubblicità, per le società che fanno appello al mercato del capitale di rischio, non si vede come si possa continuare a qualificare “parasociali” eventuali clausole del medesimo tenore contenute nello statuto della società, alle quali, ovviamente, non sarà certo applicabile la particolare disciplina degli artt. 2341-bis e ter, bensì la generale disciplina riguardante la durata della società e la pubblicità del relativo statuto.

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In particolare Cass. 19 Agosto 1996, n. 7614, in Foto It., Rep. 1997, voce

Società, n. 813. 143

Si potrà allora valutare, nei singoli casi, se la presenza nello statuto sociale di certe clausole essenzialmente destinate a regolare i comportamenti reciproci dei soci in funzione del loro interesse individuale, come in particolare le clausole di prelazione, sia anche indice di un ulteriore sottostante accordo di analogo tenore, direttamente intercorso tra gli stessi soci e destinato ad operare anche su un piano parasociale. In questo caso si tratterà però di un patto ben distinto dal contratto di società e assumerà rilievo solamente e unicamente nei rapporti diretti tra i partecipanti al patto medesimo retto da regole giuridiche non interferenti con quelle proprie del contratto sociale e delle eventuali modificazioni di questo. Ne consegue che la modificazione dello statuto sociale circa le clausole che disciplinano i vincoli per la circolazione delle azioni non si ripercuotono sull’eventuale patto parasociale di analogo contenuto.