Il recepimento della clausola di drag along nello statuto societario: criticità

L’inserimento della clausola di drag along all’interno del regolamento statutario pone il problema della compatibilità della clausola stessa con le regole poste dall’ordinamento societario in materia di disposizioni limitative della circolazione delle partecipazioni. Che la clausola statutaria di trascinamento rappresenti un limite alla circolazione delle partecipazioni, può essere confermato dal fatto che, in effetti, il socio onerato dell’obbligo di co-vendita non è libero della facoltà di disporre delle partecipazioni di cui è proprietario, nel senso che la clausola determina il sorgere di una limitazione alla circolazione

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È noto, del resto, l’insegnamento secondo il quale una traduzione in termini soggettivi delle regole organizzative implica che al posto delle figure tipiche del diritto privato, riconducibili principalmente al binomio diritto soggettivo ed obbligo, si debba ragionare intermini di potere ed onere. Con l’ulteriore conseguenza che l’eventuale violazione della regola organizzativa non comporta l’inadempimento di un obbligo e/o la lesione di un diritto, quanto, piuttosto, l’illegittimo esercizio di un potere. Dunque, non problematiche di carattere risarcitorio, ma problematiche relative alla validità/invalidità dell’atto compiuto. Cfr. Angelici, Le basi contrattuali della società per azioni, in Trattato

delle società per azioni, diretto da Colombo-Portale, Torino, 2004, 129, il quale

però non esclude a priori che la violazione della regola organizzativa possa dar luogo a obblighi risarcitori e quindi essere valutata in termini di illiceità.

della partecipazione. Meritano di essere considerati tre aspetti critici: il primo riguardante la necessità della impersonalità della clausola; il secondo riguardante la certezza di una concreta operatività della clausola che impedisca il risultato diverso, e non in linea con la ratio del patto, di attribuire di fatto al socio di maggioranza il potere di escludere ad nutum il socio di minoranza; il terzo, sulla previsione di un’equa valorizzazione della partecipazione che è previsto sia obbligatoriamente dismessa.

Con riferimento al primo aspetto, è stato rilevato che la formulazione della clausola di drag along non contrasterebbe con il carattere capitalistico delle società per azioni poiché costitutiva di un diritto speciale ad un singolo azionista e poiché, e purché, il diritto di trascinamento è in realtà attributivo al detentore della quota di maggioranza, e può, quindi, spettare a chiunque si trovi a raggiungere quella soglia di partecipazione

al capitale sociale161_.

Il riconoscimento ad un socio del diritto di co-vendita forzata delle azioni di altro socio non costituirebbe, pertanto, attribuzione di un diritto particolare alla persona di un singolo socio, purché i soci non siano personalmente indicati, ma quantitativamente individuati (con indice di riferimento la quota di partecipazione al capitale). La clausola in esame sarebbe dunque valida ogni qual volta il socio che può esercitare il diritto di trascinamento sia individuato tramite un riferimento all’entità della partecipazione da lui stesso detenuta.

In altre parole, una siffatta clausola, non contrasterebbe con il divieto, per le società per azioni, di disporre diritti particolari del socio, posto che, potenzialmente, tutte le azioni potrebbero

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attribuire quel diritto nel momento in cui un socio, chiunque esso

sia, raggiunga la percentuale del capitale sociale richiesta162_.

Non sembra quindi che la necessaria concentrazione nelle mani di un unico socio della percentuale di azioni necessaria per l’esercizio del diritto di trascinamento possa determinare alcuna soggettivizzazione della partecipazione, in contrasto con il principio della necessaria impersonalità che contraddistingue il

diritto azionario163_.

Del resto, la concreta elaborazione di una clausola di drag

along, potrebbe anche riferire il diritto di trascinamento ad una

determinata percentuale del capitale sociale, senza specificare se detta percentuale debba essere raggiunta da un singolo socio ovvero anche da più soci congiuntamente. In ogni caso, se si considera che la funzione della clausola di drag along, nell’ambito di operazioni a cui partecipano investitori finanziari, è quella di agevolare e rendere maggiormente vantaggioso sul piano economico l’exit da parte del socio di natura finanziaria, non si può escludere che il carattere necessariamente

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Se quanto detto vale per le s.p.a. ci si può domandare se tale divieto debba valere anche con riferimento alle s.r.l., dato che l’art. 2468, comma 3, c.c., prevede l’attribuzione di diritti particolari ad un socio limitatamente alla distribuzione di utili ed ai diritti amministrativi. La nota tendenza alla contrattualizzazione degli statuti di s.r.l. implica, nella pratica, una applicazione estensiva della nozione dei diritti particolari che possono essere attribuiti al socio di s.r.l. Nell’ambito di tale tendenza, non può escludersi che anche il diritto di trascinamento, previsto da una clausola statutaria di drag along, possa costituire un diritto particolare. Sulla possibilità di attribuire valore esemplificativo e non tassativo al dettato dell’art. 2468, comma 3, c.c., cfr. Daccò, I diritti particolari

del socio nella s.r.l., in Il nuovo diritto delle società, Liber Amicorum G. F. Campobasso, diretto da Abbadessa-Portale, Torino, 2007, 407; Santus e De

Marchi, Sui <<particolari diritti>> del socio nella nuova s.r.l., in Riv. Not., 2004, 89.

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Sembra, infatti, che si possa ricondurre l’esercizio del diritto in questione a quei “diritti di quota” che “spettano a tutte le azioni allorchè sia superata, da parte di coloro che intendono esercitare il diritto, un determinato quorum rispetto al capitale sociale, e pertanto tutte le azioni sono in ogni momento astrattamente portatrici del diritto di concorrere, insieme ad altre, al raggiungimento di detto

quorum e all’esercizio del relativo diritto”, Cfr. Notari, Le categorie speciali di azioni, in Il nuovo diritto delle società. Liber Amicorum G. F. Campobasso, I, diretto da Abbadessa-Portale, Torino, 2007, 601.

impersonale della clausola possa risolversi in un disincentivo al suo inserimento nello statuto delle società, per lo meno nei casi in cui i soci di matrice finanziaria siano titolari di una

partecipazione di minoranza164_.

3.4.3 Clausole statutarie di co-vendita e patti