L’oggetto del presente lavoro, la procedura di reorganization nel diritto statunitense e la nozione di impresa rilevante a tal fine, solleva in prima battuta un problema di metodo di ordine generale, immediatamente comprensibile: la comparazione giuridica. In linea di principio, “diritto comparato” è locuzione che evoca un “processo intellettuale il quale ha il diritto come oggetto e la comparazione come strumento”49, in una dimensione “sopranazionale”50 che, cioè, necessariamente coinvolge (a vario titolo) un diritto straniero. Si tratta, de minimis, di accostare “una regola a quella che ad essa corrisponde in un altro ordinamento, nonché la constatazione empirica della loro concordanza o diversità”51. Tuttavia, gli è che anche la comparazione di regole, per quanto finalizzata ad una mera qualificazione di concordanza o diversità, suppone almeno tre operazioni logiche delle quali è opportuno tener conto: i) individuazione della collocazione nell’ordinamento straniero della regola da comparare, ii) individuazione del soggetto a cui la regola si rivolge, e iii) descrizione del contenuto della regola osservata. Simili operazioni presentano, a loro volta, tre ostacoli significativi tra
49 K. Zweigert/H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, vol. I, Principi fondamentali, Milano, 1998, p. 2.
50 Ibidem.
51 R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, in Trattato di Diritto Comparato, diretto da R. Sacco, Torino, 2001, p. 6.
loro funzionalmente interferenti: la nozione di ordinamento, il linguaggio ed i concetti52.
E’ noto che la “diversità di ordinamento non è legata soltanto alla varietà (…) delle regole che esso implica”53, il diritto non essendo riconducibile ad un insieme di norme54 ma ad un “fenomeno complesso”55. Ogni ordinamento si costituisce in “sistema giuridico”56, storicamente concretizzato57, che “utilizza un certo vocabolario che corrisponde a determinati concetti”58. Inoltre, da un punto di vista generale, l’uso ed il significato tecnico delle parole sono non solo, come detto, storicamente condizionati, ma anche (e soprattutto) funzione dell’interpretazione, condizionata a sua volta dalla prassi giudiziaria ed, in definitiva, dalla cultura e dall’humus socio-economico nel quale essa stessa è calata59. Questo fenomeno, assai noto alla dottrina comparatistica, impone di pensare le regole legislative, giurisprudenziali e dottrinali come i “formanti”,60 le regole, cioè, che coesistono nell’ordinamento giuridico (rectius in sistema) caratterizzandolo; segnatamente, come un insieme di regole che, in definitiva, si misura su dati reali. L’esistenza e la funzione dei formanti nel sistema osservato deve, inoltre, essere accertata e
52 E’ il problema della “traduzione delle espressioni linguistiche che esprimono concetti giuridici”, R. Sacco, op. ult. cit., p. 28.
53 R. David/C. Jauffret-Spinosi, I Grandi Sistemi Giuridici Contemporanei, Milano, 1994, p. 16.
54 In questa sede, si assume il significato del vocabolo norma come “enunciato che
esprima una regola di condotta (..) generale o astratta” o che comunque “sia riconducibile ad una funzione di giuda di comportamento”, suscettibile di “etero-coercizione”. Cfr. A. Belvedere, R. Guastini, P.
Zatti, V.Z. Zencovich, voce Norma, in Glossario, del Trattato di Diritto privato, a cura di G. Iudica/P. Zatti, p. 300-301.
55 R. David/C. Jauffret-Spinosi, ult. op. cit., ivi.
56 Tali sistemi giuridici possono, poi, essere compendiati in “famiglie”, cfr. R. David/C. Jauffret-Spinosi, citato, p. 17 e ss. nonché infra.
57 Sulla storicità del diritto, cfr. R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna 1987.
58 R. David/C. Jauffret-Spinosi, op. ult. cit., ivi.
59 La stretta relazione tra interpretazione e condizioni socio-economiche è rintracciabile anche nella prospettiva dell’argomentazione giuridica utilizzata dai giudici di
Common Law per risolvere le controversie a mezzo di decisioni che non siano né arbitrarie né
soggettive. Cfr. C. Perelman, secondo il quale “nella misura in cui il funzionamento della giustizia non
è più meramente formalistico, ma tende al consenso delle parti e della pubblica opinione, non è più sufficiente dire che la decisione è presa sotto la copertura dell’autorità di una disposizione legale ma anche mostrare che essa è equa, opportuna, socialmente utile”, in Logica Giuridica Nuova Retorica, Milano, 1979, p. 237.
ridotta alle “dimensioni che gli competono”61, al fine di evitare distorsioni di prospettiva62.
Rebus sic stantibus, conviene adottare un metodo basilare informato alla “funzionalità” degli interessi in gioco63. Sul presupposto che “ogni società affida al proprio diritto la soluzione di problemi analoghi, ma che i diversi sistemi giuridici risolvono in modo differente, anche se a volte i risultati sono gli stessi”64, il profilo da privilegiare la comparazione di ”ciò che adempie allo stesso compito, alla stessa funzione”65. Tale approccio - inscindibilmente legato alla comprensione ed alla comparazione del caso concreto, prescindendo di conseguenza dall’impiego “del sistema concettuale tipico proprio sistema di diritto”66 - risulta particolarmente felice se si considera che la re-organitazion si rivolge ad un soggetto economico (lato sensu), concreto perciò per sua natura, nell’ambito del sistema giuridico americano.
Il sistema giuridico degli Stati Uniti d’America viene didatticamente ricondotto alla famiglia dei sistemi giuridici della Common Law, che compendia il diritto inglese e i sistemi giuridici che si sono modellati sul diritto inglese67. Sarebbe tematicamente esorbitante l’analisi puntale delle numerose peculiarità della Common Law così come sarebbe velleitario ed ingenuo pensare di ricomporle in un’unica dominante68; tuttavia, di una notevole utilità
61 Ibidem.
62 Cfr. R. Sacco, secondo il quale, “è l’importanza comparativa dei vari formanti (la misura
che ognuno di essi è capace di influire sugli altri) costituisce un dato caratterizzante in ogni ordinamento“, ivi, p.
61.
63 E’ necessario peraltro ribadire che si tratta esclusivamente di una scelta di metodo ritenuta da chi scrive particolarmente adatta alla natura dell’oggetto della ricerca. Del resto, la “questione della recezione di istituzioni giuridiche straniere non è una questione inerente alla nazionalità, ma
semplicemente un questione di finalità, di bisogno”, R. Jhering, Geist des Ömischen Rechts, prima parte,
1995, p. 8 e ss.
64 K. Zweigert/H. Kötz, ivi, p. 37. 65 Ibidem.
66 Ibidem.
67 Ai sistemi appartenenti alla famiglia di Common Law vengono tradizionalmente contrapposti i sistemi di Civil Law, sebbene non si possa nascondere la frequenza dei contatti tra le due famiglie. La letteratura sul punto è molto vasta. Cfr. per tutti, cfr. R. David/C. Jauffret-Spinosi, ivi, p. 17 e ss..
68 La constatazione di Goodhart del 1934, secondo la quale la differenza tra il metodo inglese e quello continentale consiste nella dottrina del precedente vincolante (doctrine
of stare decisis), è stata contestata da autorevoli studiosi. Per i termini del relativo dibattito, cfr., inter alia, K. Zweigert/H. Kötz, p. 312 e ss..
all’intelligenza della ricerca qui proposta è la constatazione che nella famiglia in questione “la norma giuridica è una norma che mira a dare una soluzione di un processo, e non a formulare una regola generale di condotta per l’avvenire”69; vale a dire, che il metodo per “estrapolare la regola” per decidere la lite è quello del reasoning case to case70.
2. Mercato e crisi di impresa