Concentrandosi sui Chapters 7 e 11 e cercando di dar seguito alla domanda circa i soggetti passivi delle regole, i destinatari delle due procedure in questione (per il giurista di civil law, il presupposto soggettivo235) sono, come accennato, “persons”, cioè in generale “an entity (such as a corporation) that is
233 La regola soffre di alcune eccezioni sistematicamente trascurabili. Cfr. ult. op. cit., p. 649 e ss..
234 Si vuole evitare che un debitore che abbia la possibilità di ripianare i propri debiti ed un patrimonio composto prevalentemente o esclusivamente da beni suscettibili di exemption (cd. no-asset case), proceda con la liquidazione, usufruendo comunque dalla discharge.
235 I debitori che possono attivare le procedure di cui al Code sono definiti “eligible
recognized by law as having rights and duties of a human being”236, esclusi gli enti governativi ed inclusi gli enti locali, ossia i comuni237; di conseguenza, ammessi alle due procedure sono sia le persone fisiche sia le persone giuridiche, rectius le partnerships e le corporations: tecnicamente nel Code sono inclusi “individual, partnership and corporation”, rimanendo, invece, esplicitamente esclusi i trust. Occorre precisare che, da un lato, il termine partenership non è definito nel Code, sicché di norma le corti si riferiscono alla relativa definizione delle state laws di volta in volta applicabili, fermo restando che una partnership è destinataria della disciplina di bankruptcy indipendentemente dai partners; dall’altro, sebbene il Code definisca il termine corporation, l’interpretazione data è molto estensiva, comprendendo ogni tipo di organizzazione a responsabilità limitata con corporate-like powers ad esclusione delle limited partnerships, includendo così business trust, joint stock companies, labor unions e cooperatives nonché trusts che, sebbene non svolgano attività commerciale, si avvalgono di “investing or financing vehicles”238.
Bisogna, peraltro, dar conto di alcune peculiarità del diritto nordamericano: i) il sistema giuridico osservato riconosce il cd. fallimento civile, non essendo le procedure concorsuali limitate all’imprenditore commerciale239; ii) solo con il noto caso Toib vs. Radloff, dopo il 1991, la Suprema Corte ha stabilito che, contrariamente alla prassi seguita dalla maggior parte delle Corti, gli individual non business debtors possono essere ammessi alla
236 Black’s Law Dictionary, cit., ad vocem, p. 1162.
237 Cfr. F. de Franchis, Digesto IV, cit., p. 439, nonché Tabb, The Law of Bankruptcy, p. 93.
238 Tabb, The Law of Bankruptcy, cit, p. 94.
239 Conviene riportare un passo di F. Galgano, secondo il quale, “nei paesi di common
law, che hanno da tempo superato la separazione tra diritto civile e diritto commerciale, non
sono state valutate ragioni per limitare il fallimento ai soli commercianti […]. Una giustificazione che si dà alla specialità del fallimento, e delle altre procedure concorsuali, è quella che si dà rilievo al maggior numero ed alla maggiore entità dei debiti dell’insolvente commerciale rispetto all’insolvente civile e alle più gravi ripercussioni che l’insolvenza del primo produce sull’economia generale. Da questo punto di vista, le procedure concorsuali non mirerebbero a proteggere, più adeguatamente che non le procedure esecutive individuali, i creditori del debitore insolvente in quanto tali, ma mirerebbero a salvaguardare più generali interessi, riferibili all’interno mercato, che solo l’insolvenza di un imprenditore commerciale sarebbe in grado di pregiudicare. Quando queste ragioni non sussistono il fallimento del debitore insolvente appare una misura sconsigliabile: esso giova ai creditori ma nuoce agli aventi causa del debitore, che subiscono la revoca degli acquisti effettuati nel periodo sospetto. Fra le due serie di interessi si sacrifica la seconda solo quando, per il numero e l’entità dei crediti, la prima serie di interessi appare degna di particolare protezione”, in Atlante di diritto
procedura del Chapter 11240; iii) certi operatori economici sono esclusi ipso iure dalla soggezione alla procedura di Liquidation (in particolare, gli istituti di credito, le società ferroviarie, le compagnie di assicurazione nazionali o straniere operanti nel territorio degli Stati Uniti d’America nonché, nel caso di procedimento ad istanza dei creditori – cd. involuntary case – gli agricoltori e le società per azioni senza scopo di lucro)241; iv) con la modificazione del 1984, è stato inserito il divieto, per le persone fisiche, “di richiedere nuovamente il proprio fallimento (quindi, nell’ipotesi di voluntary case) quando siano già state sottoposte ad una procedura fallimentare nei centottanta giorni precedenti la nuova istanza e tale procedura non sia andata a termine per loro volontà”242; v) le società ferroviarie sono destinatarie esclusivamente della disciplina del Chapter 11 mentre gli agenti di cambio e gli operatori di borsa merci di quella del Chapter 7; vi) in relazione al Chapter 11, con la modificazione del 1994, sono state introdotte norme dirette alla semplificazione della disciplina in caso di “piccole imprese”; vii) sotto il profilo “spaziale”, le due procedure richiedono che il debitore abbia, nel territorio degli Stati Uniti d’America, almeno uno dei seguenti requisisti: residenza, domicilio, sede d’affari o uno o più proprietà243.
Per la ricerca delle condizioni di applicazione delle regole (il cd. presupposto oggettivo), sembra opportuno prendere le mosse dal secondo significato del termine bankruptcy. Nel regime pre-vigente, Bankruptcy Act del 1898, la rilevazione dello stato di decozione - legittimante la petition dei creditori per l’apertura della procedura di fallimento (cd. involuntary case) - era determinata in relazione alla prova del compimento, nei quattro mesi
240 Sebbene con le modificazioni del 1994 per l’accesso alla procedura del Chapter 13, pochi individual debtors chideranno l’applicazione del Chapter 11.
241 Cfr. F. de Franchis, ult. op. cit., p. 439. A. Castagnola precisa che gli istituti di creditori si compendiano in “banks, saving banks, cooperative banks, savings and loan associations,
building and loan associations, homestead associations or credit unions”, op. da ult. cit. , p. 335, in nota
96.
242 A. Castagnola, op. da ult. cit. , p. 335. Precisamente non possono chiedere il proprio fallimento i debitori persone fisiche se “they were a debtor in a case pending within prior 180
days, and the case was dismissed by the court for the debtors’ willful failure to a abide by court orders or to prosecute the case, or was dismissed voluntarily by the debtor after the creditor moved for relief from the stay”,
Tabb, The Law of Bankruptcy, cit, p. 96. Con tali regole si è cercato di evitare che il debitore possa abusare della possibilità di richiedere il proprio fallimento a danno dei creditori.
243 Uno dei problemi maggiormente significativi in materia di efficacia territoriale del
Code è costituito dalla possibilità o meno di far fallire un debitore non residente avente beni
“insignificanti” negli Stati Uniti d’America. A tal proposito, si è osservato criticamente che il
Code avrebbe carattere non solo territoriale ma imperiale. Cfr. F. de Franchis, Digesto IV, cit., p.
precedenti la petition244, di uno o più acts of bankruptcy classificati dalla legge245 in sei categorie, nonché, in alcune ipotesi, alla prova dello stato di insolvenza, inteso come insufficienza del patrimonio - ad una giusta valutazione (“fair valuation”246) – per il pagamento dei debiti247 (si tratta della cd. balance-sheet insolvency248, costituita essenzialmente dallo “squilibrio patrimoniale”: passività superiori alle attività).
Successivamente, la novella del Code, semplificando la condizione oggettiva che titola i creditori alla involuntary petition, ha collegato l’insolvenza alla condizione di mancato pagamento dei propri debiti alla scadenza (cd. “equity insolvency”): in questo senso, le condizioni d’uso del termine “insolvency” sono essenzialmente due: “1. The condition of being unable to pay debts as they fall due or in the usual course of business. 2. The inability to pay debts as they mature”249. L’innovazione, di conseguenza, si lascia apprezzare sia nella traiettoria della facilitazione probatoria sia in quella della rilevanza della dinamicità dell’attività di impresa, dirigendo l’indagine da una valutazione meramente patrimoniale (e per sua natura “statica”) ad un accertamento, concreto e non meramente teorico250, dell’incapacità del debitore di pagare i propri debiti man mano che vengono alla scadenza251. Infine, il Code prescrive anche un secondo presupposto oggettivo nell’involutary petition, costituito dal sequestro totale o parziale del patrimonio del debitore nei 120 giorni precedenti l’istanza252.
244 Vedi, infra.
245 Cfr. A. Castagnola, op. da ult. cit., p. 335.
246 Valutazione poi effettuabile sostanzialmente sulla base di una prospettiva statica (considerando il fair market value) o in una visione di “attività” cioè dinamica dando consistenza al going concern, allora rilevando le capacità economiche e reddituali dell’impresa nonché alla possibilità della stessa di ricorrere al credito. Cfr. A. Castagnola, op. da ult. cit., p. 336, in particolare, nota 108.
247 Cfr. A. Castagnola, op. da ult. cit., p. 336.
248 “Insolvency created when the debtor’s liabilities exceed its assets”, Black’s Law Dictionary, cit.,
ad vocem, p. 799.
249 Black’s Law Dictionary, cit., ad vocem, p. 799. Cfr. anche P.L. Nela, “Sulla
reorganization nel nuovo diritto fallimentare statunitense”, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1985, 1024, nota
5.
250 Così, precisa A. Castagnola, op. da ult. cit. p. 337. 251 Cfr. F. de Franchis, Digesto IV, cit., p. 439-440.
252 “[...] 1) The debtor is generally not paying such debtor’s debts as such debts become due; or 2)
Esauriti i tre punti dai quali si era partiti nel confronto con le regole, rimane da affrontare in modo più approfondito lo studio del contenuto e degli effetti delle norme che presidiano al procedimento di Reorganization - alcune delle quali sono state già oggetto, fino ad ora, di attenzione.