Il concordato preventivo e la concorrenza con l’organo amministrativo della società e

La problematica della concorrenza tra l'organo amministrativo della società, l'amministratore giudiziario, nominato in sede penale, e il commissario giudiziale, nominato nella procedura di concordato preventivo in continuità, può essere analizzata immergendoci direttamente nello studio di un caso pratico²⁰⁵.

Nell'ipotesi di coesistenza tra sequestro preventivo finalizzato alla confisca, avente ad oggetto l'azienda, e concordato preventivo con continuità aziendale, l'amministratore giudiziario va considerato come parte integrante della procedura concorsuale, assieme agli organi gestori di amministrazione, nel disegno di esercizio di un’attività di controllo, finalizzata alla conservazione del patrimonio.

Il caso ha coinvolto la Ecologica Falzarano s.r.l., il cui amministratore ha prospettato delle difficoltà operative legate alla problematicità di procedere ad una corretta amministrazione di appalti, nonché delle difficoltà legate alla gestione dell'amministratore giudiziario, il quale deteneva il controllo del conto corrente bancario al fine di verificare, prima di ogni pagamento,

203 C. Mlatese, ‘’I rapporti tra le misure di prevenzione patrimoniali e la procedura fallimentare nel Codice antimafia’’, 6 marzo 2012, in Il Fallimentarista, www.ilfallimentarista.it.

204 La liquidazione coatta amministrativa è una procedura alternativa rispetto al fallimento, che, da un lato, determina la liquidazione dei beni dell'imprenditore al fine della soddisfazione dei creditori, nel rispetto del principio della par conditio creditorum, e, dall'altro, si caratterizza per la finalità pubblicistica, poiché ad essere tutelato, anche prima dell'interesse della classe creditoria, è l'interesse pubblico legato alla natura o all'attività dell'impresa.

Tale procedura è riservata, infatti, a particolari categorie di enti, aziende o società, come quelle assoggettate a controllo pubblico o chiamate a gestire ingenti mezzi finanziari affidati dalla collettività, la cui insolvenza o crisi economico-finanziaria potrebbero compromettere l'interesse stesso dello Stato ad una sana economia.

205 Decreto 23 luglio 2019, Tribunale di Benevento.

l'inerenza e la congruità dello stesso. In aggiunta a ciò, il caso si è occupato anche del pagamento dei crediti anteriori, nonché delle risultanze del verbale di convocazione ex art.161, comma 7 l.fall.²⁰⁶

In questa sede bisogna ricordare l'orientamento della Suprema Corte di Cassazione²⁰⁷, la quale, come già ampiamente approfondito nelle pagine precedenti di questo elaborato, ammette la compatibilità tra dichiarazione di fallimento e assoggettamento a sequestro penale preventivo dei beni della società.

L'amministratore giudiziario non rappresenta un ‘’avversario’’ nel procedimento prefallimentare, di cui è piuttosto parte necessaria l'amministratore della società, poiché gli organi sociali, a seguito dell'apertura della procedura, non vengono meno, ma conservano la titolarità dei poteri di rappresentanza e delle funzioni gestorie per gli aspetti che non concernono il patrimonio della società.

Questa valutazione è pienamente operativa nell'ipotesi di fallimento, ma diversa analisi va fatta in caso di crisi dell'imprenditore o dell'impresa, laddove vi sia l'accesso ad una procedura di concordato preventivo con continuità aziendale.

La differenza tra i due istituti (fallimento e concordato preventivo) sta nella considerazione che il buon esito del programma concordatario potrebbe essere messo in discussione proprio dall'esecuzione del sequestro su tutti i beni aziendali, destinati a dare attuazione al piano concordatario.

Inoltre, emergono una serie di interessi, nella fattispecie, meritevoli di garanzia: lo stesso concetto di conservazione dell’azienda e del suo valore potrebbe ritenersi un interesse costituzionalmente garantito, desumibile dalla disciplina fallimentare, la quale pare orientata verso il salvataggio e la ristrutturazione dell'impresa in crisi piuttosto che verso la sua liquidazione.²⁰⁸

Ciò è tanto più vero ove si consideri l'imminente entrata in vigore del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, il quale ha valorizzato ancor di più l'istituto del concordato preventivo con continuità aziendale.

Tanto premesso, come ritenuto dalla giurisprudenza di merito²⁰⁹ e dalla giurisprudenza di legittimitಹ⁰, “il concordato preventivo, pur originandosi da un impulso del debitore, non è confinato in un dispositivo privatistico, governato esclusivamente dalle parti […], bensì attinge alla soglia pubblicistica, si snoda in un percorso giurisdizionalmente disegnato e vigilato, per

206 R. Ranucci, ‘’Concordato preventivo, spossessamento 'attenuato' e cautela penale’’, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, le Riviste, Giappichelli Editore, www.dirittofallimentaresocieta.it.

207 Cassazione, Sez. I – sentenza n. 30505 del 23/11/2018.

208 R. Ranucci, ‘’Concordato preventivo, spossessamento 'attenuato' e cautela penale’’, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, le Riviste, Giappichelli Editore, www.dirittofallimentaresocieta.it.

209 Trib. S.M. Capua Vetere – Sez. Riesame udienza 13.04.2017.

210 Cass. pen. Sez. III, del 12.03.2015, n. 15853.

ricevere, infine, una ratifica di quanto deliberato dai creditori sulla proposta del debitore da parte dell’organo giurisdizionale che non può ritenersi irrilevante ai fini delle conseguenze penali della condotta conforme al deliberato accordo”.

Vi sono innumerevoli elementi a sostegno della natura pubblicistica del concordato preventivo, come la predeterminazione del piano concordatario (ex art. 160 l.fall.); la comunicazione al pubblico ministero (ex art. 161 l.fall.); l'apertura della procedura di concordato da parte del tribunale; la presenza di un giudice delegato.²¹¹

Quindi, se ammettiamo la natura pubblicistica del concordato, diventa rilevante il valore proprio della continuità aziendale e diviene necessario individuare il discrimen entro le procedure concorsuali, rappresentato dalla provenienza delle risorse utilizzate per il soddisfacimento dei creditori: infatti è un concordato in continuità aziendale il concordato che utilizza, per il soddisfacimento di questi ultimi, in misura prevalente, se non esclusiva, i proventi derivanti dalla prosecuzione dell'attività aziendale.

L'intento del legislatore è quello di incentivare la conservazione del valore di azienda, favorendo la prosecuzione dell'attività di impresa e la salvaguardia dei livelli occupazionali.

Pertanto, risulta evidente come a questo disegno possa essere da ostacolo una procedura di amministrazione giudiziaria, che pregiudica la continuità e la realizzazione del piano concordatario nell'interesse del ceto creditorio.

In quest'ottica si ritiene che la funzione assegnata all'amministratore giudiziario sia quella di essere notiziato tempestivamente e, di conseguenza, di vigilare (analogamente al Commissario Giudiziario), per conto dell’Autorità Giudiziaria, sulla gestione imprenditoriale.²¹²

L'amministratore giudiziario deve consentire l'utilizzo della società e dell'azienda in quanto tali, consentire l’utilizzo delle partecipazioni societarie (titoli azionari o quote), al fine esclusivo di garantire la continuità e lo sviluppo aziendali.²¹³

In conclusione, nel caso di coesistenza delle due procedure, apprendo che l'amministratore giudiziario diventa parte necessaria entro il procedimento gestorio della crisi, vanno a lui riferiti tutti gli atti di amministrazione, ordinaria e straordinaria, posti in essere dalla governance della società debitrice, per esercitare un'attività di controllo finalizzata alla conservazione del patrimonio, oggetto della misura reale.

Escludo che gli effetti del sequestro preventivo vengano meno nel caso in cui si perfezioni l’accordo tra indagato-contribuente e amministrazione giudiziaria, in seno a delle procedure concorsuali; piuttosto dovrà esservi una rideterminazione del quantum sequestrato, in misura

211 R. Ranucci, ‘’Concordato preventivo, spossessamento 'attenuato' e cautela penale’’, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, le Riviste, Giappichelli Editore, www.dirittofallimentaresocieta.it.

212 R. Ranucci, ‘’Concordato preventivo, spossessamento 'attenuato' e cautela penale’’, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, le Riviste, Giappichelli Editore, www.dirittofallimentaresocieta.it.

213 Cassazione, III Sez.pen., sentenza n. 6742/ 2018.

corrispondente alle somme versate all' erario, per evitare il rischio di duplicazione della sanzione.²¹⁴