L’organo di vigilanza e controllo

Rispetto all’organo di controllo, deve condividersi la medesima osservazione operata per l’organo amministrativo.

L’organo di controllo, al contrario di quanto sostenuto negli anni, non muta la sua natura in pendenza di amministrazione giudiziaria, non diventa un organo deputato a vigilare sull’operato dell’amministratore giudiziario con l’obbligo, poi, di riferire all’autorità procedente, eventuali irregolarità poste in essere.¹¹⁴

L’organo di controllo continuerà a svolgere le funzioni che gli sono proprie, non avrà il potere di censurare eventuali condotte dell'amministratore giudiziario che violino i limiti posti dal giudice all'esercizio dei diritti derivanti dalle partecipazioni sociali.

Il difficile contesto ambientale, culturale ed operativo nel quale si trova ad operare l'amministratore giudiziario dovrebbe suggerire l'utilizzo di ‘’apparati’’ indipendenti preposti al controllo: quando l'impresa è meritevole di rimanere sul mercato, l'amministratore giudiziario deve assicurare la censura rispetto alla gestione precedente e la continuità operativa attraverso decisioni rapide ed interventi incisivi di ripristino della legalità. Questa operazione, potremmo dire, di discontinuità nella continuità può essere facilitata dall'attivazione di presidi di controllo.¹¹⁵

L'obiettivo potrebbe essere quello di integrare i principi di sana gestione con funzioni di controllo e vigilanza indipendenti, di inserire alcune misure anticorruzione e di operare un'opportuna separazione di poteri.

La governance tradizionale di un'impresa lascerebbe spazio, quindi, ad una governance di stampo pubblico. Ciò che rimane integro, ad oggi, nel quadro normativo, è la responsabilità gestionale dell'amministratore giudiziario e il potere autorizzativo e di controllo del giudice delegato.¹¹⁶

Da ciò possiamo tracciare un file rouge con la disciplina fallimentare, guardando al rapporto tra il curatore fallimentare e lo stesso giudice delegato: quest’ultimo svolge il medesimo ruolo anche nella procedura fallimentare.¹¹⁷

114 F. Fimmanò – R. Ranucci, ‘’Sequestro penale dell’azienda e rappresentanza legale della società: convivenza

‘’di fatto’’ di amministratori giudiziari delle ‘’res’’ e amministratori volontari delle persone giuridiche’’, 21 ottobre 2015, Diritto penale dell’Impresa da Il Caso, www.ilcaso.it.

115 R. De Luca, ‘’Il controllo delle imprese in amministrazione giudiziaria sottoposte a sequestro ex art.20 del D.Lgs. 159/2011’’, 01 luglio 2017, Advisora, www.advisora.it

116 A.Palazzolo, 2020, ‘’L’impresa in amministrazione giudiziaria tra Stato e mercato’’, Torino, Giappichelli Editore.

117 D.Lauretta, ‘’Il rapporto tra giudice delegato e curatore fallimentare’’, 23 gennaio 2021, in Altalex, www.altalex.com

In realtà in ipotesi di fallimento della società, affianco al curatore fallimentare, troviamo non solo il giudice delegato ma anche il tribunale, che emana la sentenza dichiarativa di fallimento, e il comitato dei creditori.

La funzione di vigilanza è soddisfatta dallo stesso tribunale per le controversie inerenti alla procedura e per i reclami contro i provvedimenti del giudice delegato; dal comitato dei creditori, che vigila sull’operato del curatore e ne autorizza il compimento di determinati atti, laddove necessario; e infine dal giudice delegato.¹¹⁸

Se discutiamo in merito alle prerogative di quest’ultimo nella procedura di fallimento, non sembra però facile individuare il confine tra i poteri propri del curatore e i poteri dello stesso giudice: tale difficoltà nasce da due revisioni legislative, quali la riforma Vietti del 2006 e la riforma che entrerà in vigore con il nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza¹¹⁹. Sono questi due interventi normativi che ci permettono, ad oggi, di tracciare il file rouge di cui detto poc’anzi.

La riforma Vietti del 2006¹²⁰ ha modificato notevolmente il rapporto tra gli organi del fallimento: il modello piramidale che connotava il rapporto tra gli organi è stato infatti eliminato, a vantaggio di una minore gerarchizzazione volta all'accelerazione nell'esecuzione degli atti procedurali.¹²¹

Tutte le attività di gestione dei beni del fallito sono riservate unicamente al curatore;

diversamente il giudice delegato, che prima si occupava dell'amministrazione del patrimonio, detiene un compito di vigilanza sulla procedura fallimentare.

Nel nuovo Codice della Crisi d’Impresa il curatore fallimentare continuerà ad essere l'organo di amministrazione della procedura di ‘’liquidazione giudiziaria’’ (c.d. fallimento) ed è tenuto a comunicare al giudice delegato una serie di relazioni circa l'accertamento dello stato passivo, così come in relazione all'andamento delle attività compiute; il giudice delegato rimane organo supervisore dell'operato del curatore.

Nonostante le aspettative fossero proiettate su una riforma che avrebbe cambiato in misura molto forte i connotati della procedura concorsuale, il legislatore ha, nella maggior parte dei casi, preferito seguire le direttrici della riforma del 2006.¹²² Ciò non toglie che in alcuni casi si

118 D.Lauretta, ‘’Il rapporto tra giudice delegato e curatore fallimentare’’, 23 gennaio 2021, in Altalex, www.altalex.com

119 D. Lgs. n. 14/2019, emanato in attuazione della l. n. 155/2017 avente a oggetto la delega al Governo per la riforma della materia, entrerà in vigore il prossimo 1° settembre 2021.

120 Operata con d.lgs. n. 5/2006, trattasi di una riforma che modifica notevolmente il rapporto tra gli organi del fallimento, al fine di perseguire una semplificazione è una più rapida conclusione della procedura, nonché una maggiore trasparenza circa gli atti disposti nel corso della stessa. Il modello piramidale che connotava il rapporto tra gli organi viene eliminato, a vantaggio di una minore gerarchizzazione volta all' accelerazione nell'esecuzione degli atti procedurali.

Tutte le attività di gestione dei beni del fallito sono riservate al curatore, motore essenziale dell'intera procedura.

121 D.Lauretta, ‘’Il rapporto tra giudice delegato e curatore fallimentare’’, 23 gennaio 2021, in Altalex, www.altalex.com

122 D.Lauretta, ‘’Il rapporto tra giudice delegato e curatore fallimentare’’, 23 gennaio 2021, in Altalex, www.altalex.com

fa evidente l'intento di modificare il ruolo del giudice delegato, che acquista nuovamente centralità in determinate fasi della procedura di liquidazione giudiziale.

Sicuramente dovremo attendere il 1° settembre 2021 per l'entrata in vigore del nuovo Codice, ma ciò che emerge dalle informazioni a nostra conoscenza è la conferma di un ruolo centrale e di una funzione motrice, entro la procedura fallimentare, riconosciuti in capo al curatore fallimentare.

Il giudice delegato rappresenta l'organo della vigilanza sul corretto svolgimento, in termini di legalità, della procedura, a fianco del quale troviamo il comitato dei creditori che rappresenta il vero organo di controllo per quanto riguarda il merito delle decisioni adottate dal curatore.

Le similitudini con la procedura di amministrazione giudiziaria, come è evidente, riguardano la figura del giudice delegato, non anche il comitato dei creditori, che assume altro ruolo nella fattispecie ex art.34 D.Lgs. 159/2011, che avremo modo di analizzare successivamente.

Da ultimo, ulteriore ed interessante elemento di collegamento tra le due procedure è il profilo riguardante proprio il collegio sindacale: ad apertura del paragrafo abbiamo sottolineato che l’organo di controllo, nell’amministrazione giudiziaria, non muta la propria natura, non assume la veste di un organo deputato a vigilare sull’operato dell’amministratore giudiziario, ciò non significa che in pendenza del procedimento debba essere sostituito o revocato, anzi la disciplina lascia spazio ad una pacifica convivenza tra l’amministratore giudiziario e il collegio sindacale.¹²³

Nel fallimento le funzioni del collegio sindacale vengono sospese, il collegio sindacale entra in uno status di quiescenza che determina la sospensione delle funzioni. Del pari è sospeso l'esercizio dei poteri di vigilanza e di intervento attribuiti dalla legge al collegio sindacale e ai sindaci individualmente.

Tuttavia, permanendo in carica, il collegio sindacale può essere chiamato a svolgere le proprie funzioni limitatamente all'eventuale attività posta in essere dagli organi sociali che siano da considerarsi compatibili con l'esistenza della procedura fallimentare.

D'altro lato, durante la stessa amministrazione giudiziaria, l’organo di controllo può essere chiamato a censurare il comportamento dell'amministratore giudiziario che abbia compiuto atti in violazione della normativa societaria.¹²⁴

Durante la procedura fallimentare il collegio sindacale rimane in carica, ma entra in uno stato di parziale ‘’quiescenza’’, nel corso del quale lo svolgimento dell'attività di vigilanza ex art.

2403 c.c. rimane sospeso, in quanto incompatibile con il ruolo svolto dagli organi della procedura, poiché, come già detto, la legge fallimentare affida in via esclusiva al giudice

123 Redazione Altalex, ‘’Amministratori giudiziari: definite le nuove incompatibilità’’, 31 maggio 2018, in Altalex, www.altalex.com

124 F. Fimmanò – R. Ranucci, ‘’Sequestro penale dell’azienda e rappresentanza legale della società: convivenza

‘’di fatto’’ di amministratori giudiziari delle ‘’res’’ e amministratori volontari delle persone giuridiche’’, 21 ottobre 2015, Diritto penale dell’Impresa da Il Caso, www.ilcaso.it.

delegato e, in seconda istanza, al Tribunale fallimentare i compiti di direzione e di vigilanza sull'operato del curatore.¹²⁵

In conclusione possiamo affermare che sicuramente esistono delle analogie tra fallimento e amministrazione giudiziaria sotto i profili appena analizzati, ma con particolare riguardo alla figura del giudice delegato è necessario sottolineare come l'interlocuzione tra l'amministratore giudiziario e l'autorità giudiziaria procedente risulti maggiormente incisiva stante il rapporto fiduciario tra le due figure: infatti la fase dell'esecuzione del sequestro viene pre-concordata con il professionista stesso, in quanto è necessario garantire il più possibile la presenza dell'amministrazione giudiziaria nella fase esecutiva.

Questo rapporto, anzi legame, fiduciario non è parimenti riscontrabile tra il curatore fallimentare e il giudice delegato, essendo solo primo l’attore principale sulla scena fallimentare.