2. Le nozioni di servizio di interesse (economico) generale e di obbligo di servizio pubblico: una
2.1. Condizioni e ambito “soggettivo” di applicazione dello specifico regime giuridico
L’applicazione dell’art. 106, paragrafo 2 del TFUE è condizionata alla sussistenza di una serie di presupposti. Per comodità espositiva e semplificazione concettuale, può risultare opportuno suddividere tali presupposti in due categorie:
A) quelli necessari affinché possa ritenersi sussistente un SIEG: natura di impresa dell’operatore incaricato; rilevanza economica dell’attività svolta; sussistenza di un atto di incarico; precisa individuazione della missione di interesse generale, senza errori manifesti di valutazione nella sua definizione.
B) Quelli necessari per far ritenere giustificabile la deroga all’applicazione delle norme del Trattato: in particolare, la portata ostativa, in fatto o in diritto, dell’applicazione
467 Al tal fine si rinvia, ex multis, a MONTERO PASCUAL J. J., I monopoli pubblici in un mercato unico
concorrenziale- evoluzione e riforma dell’articolo 90 del Trattato, in Riv. it. dir. pub. com, 3-4, 1997, p. 663- 672; BUENDIA SIERRA J. L., Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law Article 86 (former Article 90) of the EC Treaty, Oxford, 1999; SOTTILI V., L’ art.86 del Trattato CE, in Servizi essenziali e diritto comunitario, L. G. RADICATI DI BROZOLO (a cura di), Torino, 2001, pp.35-60; CHIEFFI I., Compatibilità di misure statali di intervento sui mercati con la disciplina comunitaria della concorrenza, in Riv. it. dir. pub. com. ,2, 2003, p. 385- 426; CASSINIS P., Diritti speciali ed esclusivi e diritto della concorrenza, in FRIGNANI A., PARDOLESI R. (a cura di), La Concorrenza, in AJANI G., BENACCHIO G. (diretto da), Trattato di diritto privato dell’Unione europea, VII, Torino, 2006, pp. 229- 256; CINTIOLI F., Concorrenza, istituzioni e servizio pubblico, Milano, 2010, pp. 149 ss.; ID., Servizi di interesse economico generale, promozione e tutela della concorrenza, in Dir. Un. eur., 3, 2006, p. 453-488; CAGGIANO G., La disciplina dei servizi di interesse economico generale. Contributo allo studio del modello sociale europeo, Torino, 2008; IANNONE C., L'intervento pubblico nell'economia e le regole di concorrenza comunitarie, Torino, 2009; GALLO D., I servizi di interesse economico generale. Stato, mercato e welfare nel Diritto dell’Unione Europea, Milano, 2010; TESAURO G., Diritto dell’Unione europea, Padova, 2012.
delle norme di mercato rispetto al raggiungimento delle missioni di interesse generale affidate all’impresa incaricata; la conformità della deroga al principio di proporzionalità; la non compromissione degli scambi in misura contraria agli interessi dell’Unione468.
2.1.1. A) Presupposti per ritenere sussistente un SIEG.
Anche alla luce delle definizioni di SIEG fornite dalla Commissione (supra), ci si è in primo luogo interrogati sul rapporto fra la nozione di “servizio” di cui all’art. 57 del TFUE469 e quella di servizio di interesse economico generale (106, par. 2, TFUE); a chi ha dato maggior evidenza alle differenze, anche funzionali, fra le due nozioni, pare contrapporsi chi individua tra le due nozioni un rapporto di genere a specie470. In realtà, la distanza fra tali posizioni è più apparente che reale, in quanto risulta ormai pacifico che al fine di individuare la nozione di SIEG, più che per l’oggetto della prestazione (e dei suoi destinatari), rilevino i concetti di impresa e di attività economica.
Infatti, ai sensi dell’art. 106, par. 2, gli operatori incaricati della gestione di un SIEG devono avere la natura di impresa; tale nozione è stata delineata dall’interpretazione della Corte di giustizia che ne ha dato un’interpretazione estensiva. In base a giurisprudenza costante, è impresa qualunque entità che svolge un'attività economicamente rilevante, industriale o commerciale o di prestazione di servizi, indipendentemente dalla forma giuridica e dal modo del suo finanziamento.
Tale affermazione, più volte ribadita nella giurisprudenza comunitaria471, rinvia
pertanto al concetto di attività economica per individuare la nozione di impresa.
468 Cfr. NEEGARD U., The Concept of SSGi and the Asymmetries Between Free Movement and Competition
Law, in NEEGARD U., SZYSZCZACK E., GRONDEN VAN DE J. W., KRAJEWSKI M. (a cura di), Social Services of General Interest in the UE, L’Aia, 2013, pp. 237 la quale osserva come si tratti di una “simplified picture of the scheme of thinking which the the CJEU is likely – but not necessarly – to use. (…) this field of law is still under development and therefore characterised by a relatively high degree of uncertanty and unpredictability”.
469 Si tratta nozione residuale riguardante tutte le prestazioni fornite normalmente dietro corrispettivo, in
quanto non regolate dalle disposizioni sulla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone; sul tema, ex multis, TEASAURO G. op. ult. cit., pp. 541 ss. e BESTAGNO F., RADICATI DI BROZOLO L.G. (a cura di), Il mercato unico dei servizi, Milano, 2007, pp. 7 ss.
470 Quanto alla prima posizione, cfr. SORACE D., I servizi pubblici economici nell’ ordinamento nell’
ordinamento nazionale ed europeo, alla fine del primo decennio del 21° secolo, in Dir. amm., 11, 2010, pp. 6 ss.; SCOTTI E., Il Pubblico servizio tra tradizione nazionale e prospettive europee, Padova, 2003, p. 151. In senso contrario, cfr. VILLATA R., Pubblici servizi, discussione e problemi, Milano, 2008, p. 32 e la bibliografia indicata alla nota 134 (fra cui, GIGLIONI F., Osservazioni sulla evoluzione, cit., pp. 2275 ss.). Sul tema, si v. anche PERFETTI L., Contributo ad una teoria dei pubblici servizi, Padova, 2001, p. 317-318.
471 Su tale nozione funzionale di impresa, si veda, ex multis, Corte giust., 25 ottobre 2001, causa C- 475/99,
Ambulanz Glockner, cit., p. 19; Corte giust., 27 novembre 2003, cause riunite C-34-38/01, Enirisorse c. Ministero delle Finanze, cit., p. 28-299; Corte giust., 12 settembre 2000, cause riunite da C-180/98 a C- 184/98, Pavel Pavlov e altri, p. 75; Corte giust., 18 giugno 1998, causa C-35/96, Commissione c. Italia, p.
Ma pure l’individuazione di tale concetto è operazione non semplice472 e la definizione talvolta usata dalla Corte di giustizia, per cui è attività economica quella che consiste nell’ “offrire beni e servizi su un determinato mercato”, non fa venir meno l’incertezza473.
Peraltro, dal momento che la demarcazione fra impresa e ciò che impresa non è, va fatta in termini sostanziali, “a prescindere dall’etichetta che il diritto attacchi al soggetto giuridico e alla sua attività”474 e che il significato della nozione di attività economica è strettamente legato a quello della nozione di impresa, sembra corretto affermare che anche “la distinzione tra ciò che appartiene alla sfera economica e ciò che ne è escluso, non può giovarsi di dati formali, (…) se così non fosse gli Stati potrebbero sottrarre le attività economiche alle regole del diritto comunitario, rivestendole (le imprese) delle forme tipiche di attività che hanno altra natura475”.
In secondo luogo, quando è chiamata a pronunciarsi sull’art. 106, par. 2, la Corte di giustizia (o la Commissione ai sensi dell’art. 106 par. 3 del TFUE476) si concentra sulla la possibilità di identificare i compiti o le missioni di interesse economico generale assegnati alle imprese.
Si tratta di un profilo molto delicato, che può essere così riassunto e semplificato: gli Stati membri nella definizione dei SIEG, godono di un margine di potere discrezionale che riflette la ripartizione di competenze in materia. La definizione di tali servizi da parte dello Stato membro può essere messa in discussione dalle Istituzioni solo in caso di errore manifesto dovendosi distinguere, quanto all’incidenza di tale controllo, a seconda che il settore in questione sia oggetto (o meno) di una disciplina di livello europeo.
Per chiarire meglio tali affermazioni, va detto che in mancanza di specifiche discipline europee di settore, il compito di individuare le missioni di interesse generale rimane in capo agli Stati membri.
36. La dottrina sul punto è molto ampia; si rinvia, per tutti, a SAUTER W., SCHEPEL H., State and market in European Union Law. The Public and Private spheres of the Internal Market before EU Courts, Cambridge, 2009, pp. 75 ss.
472 Sulla nozione di attività di rilevanza economica e sui diversi criteri sviluppati dalla Corte di giustizia per
distinguere fra attività a carattere economico e non economico, si rinvia infra, par. 4 ss.
473 TRIMARCHI BANFI F., I servizi pubblici nel diritto comunitario: nozione e principi, in Riv. ital. dir.
pubb. com., 2008, p. 1066. Mette in evidenza la non univocità di tali nozioni anche BONURA H., I servizi pubblici locali nell’ era delle liberalizzazioni, tra regime delle attività e forme di gestione, in Agenda dei comuni 2012, sez. II, Ed. Caparrini, 2012, pp. 288 e 299.
474 Si veda CORSO G., I servizi pubblici nel diritto comunitario, cit., pp. 11 ss. 475 Così TRIMARCHI BANFI F., op. ult. cit., p. 1066.
476 “La Commissione vigila sull'applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra,
Tale scelta, tuttavia, non gode più di quella libertà tipica della cd. rule of politics, ma è soggetta a un controllo delle Istituzioni europee che, per quanto non risulti idoneo fino al punto da mettere in discussione il nucleo politico del servizio pubblico, fa sì che tale potere di scelta sia soggetto alla cd. “rule of law”; e ciò proprio al fine di evitare che gli Stati membri adottino una definizione eccessivamente ampia di SIEG solo al fine di sfuggire all’applicazione delle norme del Trattato.
Con riguardo all’individuazione e definizione degli obblighi di servizio pubblico (e delle missioni di interesse generale che ne costituiscono l’oggetto), le Istituzioni si riservano un controllo sul cd. “errore manifesto” che consta di diversi ordini di valutazioni, volte ad accertare il rispetto di requisiti sia formali che sostanziali.
Quanto ai primi, si richiede che l’impresa sia formalmente “incaricata” della gestione di un SIEG da parte della pubblica autorità. In particolare, lo Stato deve provare la presenza di un atto d’incarico proveniente dall’autorità pubblica competente: senza simile investitura ad opera del potere pubblico, non risultano lecite le deroghe alle regole del mercato477.
Non è però richiesta una particolare forma478, anche se sul punto occorre dare conto di recenti orientamenti più stringenti delle Istituzioni europee. Se prima si riteneva, infatti, che tale atto di incarico potesse essere versato in un atto avente struttura unilaterale o bilaterale, legislativa o amministrativa, concessoria e autorizzatoria479, la recente Decisione inserita nel cd. “Pacchetto Almunia”480 in materia di aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, nel ritenere necessaria la presenza di
477 Sul punto, fra i tanti, si veda SCOTTI E., Il Pubblico servizio tra tradizione nazionale, cit., pp. 221 ss;
VILLATA R., Pubblici servizi, cit., pp. 45 ss; CAMMELLI M., ZIROLDI A., Le società a partecipazione pubblica nel sistema locale, Rimini, 1997, p. 106, p. 106; TRIMARCHI BANFI F., op. ult. cit., pp. 1079 ss. Secondo SAUTER W., Services of general economic interest and universal service in Eu law, in Eur. law rev., 2, 2008, p. 184, tale attenzione che la Corte presta all’atto con cui vengono attribuiti gli obblighi di servizio pubblico è dovuta alla sua natura di atto costitutivo: si finisce per creare un SIEG laddove prima non c’era.
478 Tale libertà formale è stata affermata dalla Corte di giustizia con la nota sentenza 27 aprile 1994, causa C-
393/92, Almelo; si veda anche Corte giust., 23 ottobre 1997, causa C-159/94, Commissione c. Francia, cit., p. 65-66.
479 Corte Giust., 20 febbraio 2001, causa C-205/99, Analir c. Administration General del Estado; tale più
morbida posizione, che ammetteva cioè la possibilità che “SGEI missione were derived from general obligations”, era stata confermata anche dal Tribunale, 12 febbraio 2008, causa T-289/03, BUPA, p. 177 ss. e da Corte giust., 3 marzo 2011, causa C-437/09, AG2R, oltre che nella Decisione della Commissione del 22 dicembre 2005 relativa al caso Zorgverzekeringswt, N541/2004 e N542/2004, C(2005)1329 fin.; in dottrina, sull’argomento, ex multis, cfr. NEEGARD U., The Concept of SSGi, cit., p. 213 ss. e GALLO D., I servizi di interesse economico generale, cit., pp. 138 ss. (quest’ultimo, in particolare, con riguardo alla possibilità che l’atto di incarico sia rappresentato da un contratto di diritto privato).
480 Decisione della Commissione, 20 dicembre 2011, riguardante “l’applicazione delle disposizioni
dell’articolo 106, paragrafo 2, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, concessi a determinate imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale”, (2012/21/UE).
uno specifico atto di incarico, sembra escludere la possibilità di desumere OPS da disposizioni generali di natura legislativa o regolamentare481. Gli Stati membri, in altre parole, devono indicare in appositi atti le imprese incaricate di OPS, oltre che individuare in modo chiaro e preciso il contenuto di tali obblighi.
Diversamente, quando si parla di requisiti di ordine sostanziale si fa riferimento al fatto che l’obbligo di servizio pubblico sia effettivamente rivolto al perseguimento di missioni di interesse generale, che tale missione - oltre ad avere carattere obbligatorio e universale - non possa essere perseguita attraverso l’ordinario operare delle regole di mercato e, ancora, che il servizio in questione meriti, per il suo carattere specifico, di essere qualificato come SIEG e distinto dalle altre attività economiche482.
In mancanza di specifiche discipline europee di settore, il compito di individuare le missioni di interesse generale rimane in capo agli Stati membri, e ciò in linea con i principi che regolano la ripartizione di competenze tra Stati membri e ordinamento UE483.
L’intensità di tale controllo, tuttavia, sembra variare a seconda che si tratti (o meno) di settori oggetto di una disciplina di livello europeo.
In assenza di tale disciplina, la discrezionalità che rimane agli Stati è molto ampia484 e il controllo sull’errore manifesto non è mai tale da disconoscere il “nucleo politico del servizio pubblico”485, limitandosi - di fatto - ad accertare la presenza di un atto di incarico
481 In tal senso, GRONDEN VAN DE J. W., RUSU C. S., The Altmark Update and Social service: Toward a
European Approach, in SZYSZCZAK E., VAN DE GRONDEN J. (a cura di)), Financing services of general economic interest: reform and modernization, L’Aia, 2013, pp. 196-205. Contra, GUIGLIA G., I servizi sociali nel processo di integrazione europea, Napoli, 2012, p. 55 che vede nelle previsioni della Decisione Almunia una “sostanziale conferma delle prescrizioni già definite dalla precedente decisione del 2005”; si veda anche p. 40 dove l’Autore descrive la posizione della giurisprudenza su natura e caratteristiche dell’atto di incarico prima delle novità del 2011.
482 Si veda sul punto, la nota sentenza del Tribunale, 12 febbraio 2008, causa T-289/03, British United
Provident Association Ltd (BUPA), cit., p. 172; con specifico riferimento al carattere universale e obbligatorio del SIEG, p. 185 ss.; in dottrina, sull’argomento, cfr. OLIKKE G.S. – MOLLGARD P., What is a service, cit., p. 212. La sentenza da ultimo richiamata è quella in cui sono stati meglio chiariti i confini del controllo sull’errore manifesto (per un commento su tale pronuncia, si v. ROSS. M. A., Healthy Approach to Services of General Economic Interest? The BUPA Judgment of the Court of First Instance, in ELR, 34, 2009, pp. 239-266 e MATOS N. A, The role of the Bupa Judgement in the Legal Framework for Services of General
Economic Interest, in Tilburg Law Rev., 15, 2011, pp. 83-104).
483 NEERGAARD U., EU Health Care Law in a Constitutional Light: Distribution of Competences, Notion
of ‘Solidariety’, and ‘Social Europe’, in GRONDEN VAN DE J.W; SZYSZCZAK E., NEERGAARD U., KRAJEWSK M. (a cura di), Health Care and EU Law, L’Aia, 2011, pp. 389-411, in part. pp. 36-42.
484 SAUTER W., Services of general economic interest and universal service in Eu law, in Eur. law rev., 2,
2008, pp. 167 ss.
485 SCOTTI E., Servizi pubblici locali e ordinamento comunitario, in Mangiameli S. (a cura di), I servizi
pubblici locali, Torino, 2008, p. 42 osserva come il sindacato della GCUE non sia mai giunto, anche nei casi in cui si è svolto in modo particolarmente penetrante, alla diretta individuazione delle missioni di interesse economico generale, in ciò “impedito dal riconoscimento di una vera e propria sovranità di definizione degli Stati”. Cfr. sul punto anche D. SORACE, I servizi pubblici economici, cit., p. 8.
nei termini sopra descritti, il carattere obbligatorio e universale della missione di interesse generale486 e la natura non meramente privata dei relativi interessi.
In presenza di una disciplina europea di settore, invece, può accadere che sia già il livello di governo europeo a individuare gli OPS, sotto forma di obblighi di servizio universale. Tale compito, tuttavia, può essere rimesso dalle Direttive di settore alle autorità nazionali; in queste ipotesi, però, il controllo delle Istituzioni sembrerebbe più stringente, in linea con la finalità di liberalizzazione del mercato cui la disciplina europea è rivolta487.
2.1.2. B) Presupposti necessari per far ritenere giustificabile la deroga all’applicazione delle norme del Trattato.
Come anticipato, affinché possa applicarsi il regime derogatorio previsto dall’art. 106, par. 2, del TFUE, è necessario, oltre all’effettiva (e legittima) esistenza di un SIEG, che siano rispettati ulteriori presupposti; ed è proprio con riguardo al rispetto di tali presupposti che il controllo delle Istituzioni europee assume caratteri più stringenti, confermando in tal modo l’assunto più volte ribadito, secondo cui il potere degli Stati membri di intervenire sull’economia, sottraendo determinate attività alle regole di mercato, deve rispettare determinati requisiti di legittimità.
In primo luogo, sulla base di quanto espressamente previsto dall’art. 106, par. 2, TFUE, l’applicazione delle “norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza” deve ostare, “in linea di diritto e di fatto” all'adempimento della specifica missione di interesse generale affidata all’impresa incaricata dell’OPS. La missione di servizio pubblico, infatti, non costituisce di per sé una condizione per derogare all’applicazione delle norme dei Trattati; al tal fine è necessario che le norme in materia di concorrenza e di libertà di circolazione impediscano il compimento della missione di servizio pubblico affidata al gestore.
Nell’interpretazione di tale requisito, la CGUE ha dato rilievo anche all’impossibilità per il prestatore incaricato di adempiere le funzioni di interesse generale in condizioni
486 Cfr. OLIKKE G.S., MOLLGARD P., What is a service, cit., p. 212. Con riguardo ai casi in cui la Corte ha
“limitato” la qualificazione di SIEG fatta dagli Stati membri, sui vedano le pronunce 10 dicembre 1991, causa C-179/90, Porto di Genova, par. 26-27 e 27 marzo 1974, causa 127/73, BRT II, p. 23. Gli Autori da ultimo citati, richiamando la sentenza BUPA, osservano come anche fra i settori privi di una specifica disciplina europea, sembrano potersi ravvisare atteggiamenti differenti; in particolare, le istituzioni europee avrebbero una particolare “attenzione” nel controllo sull’errore manifesto in alcuni settori, quali quello sanitario. Nello stesso senso anche CYGAN A., Public healthcare in the European Union: still A service of general interest, in Intern. Comp. Law Quart., 57, 2008, pp. 529 ss.
economicamente accettabili488: tale situazione è stata, infatti, ritenuta sufficiente al fine di ritenere che la misura abbia portata ostativa del raggiungimento della missione di interesse generale489.
In secondo luogo, le Istituzioni europee verificano che la deroga alle norme del Trattato giustificate dal perseguimento di una missione di servizio pubblico risultino conformi al principio di proporzionalità; tale principio impone alle Istituzioni comunitarie di “vegliare, nell’esercizio dei loro poteri, affinché gli oneri imposti agli operatori economici non oltrepassino ciò che è necessario per raggiungere gli obbiettivi che sono tenuti a realizzare”490.
Ed è proprio dal modo di svolgimento di tale “test di proporzionalità” che dipende il bilanciamento fra valori/interessi fra loro in contrasto che, nel caso dei SIEG, sono, da un lato, il rispetto delle regole di mercato, dall’altro, la libertà degli Stati membri di perseguire obiettivi di interesse generale.
Non deve stupire, pertanto, come il diverso approccio dell’ordinamento europeo sulla materia in questione a partire dal Maastricht abbia inciso sulle valutazioni delle Istituzioni (e in particolare della CGUE) relative alla corrispondenza di una misura nazionale di deroga rispetto al principio di proporzionalità; si è, infatti, passati da un test di necessità delle misure derogatorie o cd. “strict test” (che dava maggior rilievo all’esigenza di garantire la piena osservanza delle regole di mercato) a un test di funzionalità delle misure derogatorie o cd. “mild test”, maggiormente rispettoso dell’autonomia degli Stati nell’individuare obiettivi di servizio pubblico nell’interesse dei propri cittadini491. Attualmente, infatti, la Corte si limita a valutare l’idoneità/funzionalità della misura rispetto alla missione di interesse generale, non giungendo (quasi) mai a sindacare la
488 Senza richiedere, quindi, che risulti a rischio l’equilibrio finanziario o la redditività economica
dell’impresa.
489 Si veda Corte giust., 3 marzo 2011, causa C-437/09, AG2R, p. 76 e Corte giust., 25 ottobre 2001, causa C-
475/99, AmbulanzGlockner, cit., p. 61.
490 Corte giust., 18 marzo 1980, causa C-26 e 86/79, Forges de Thy-Marcinelle; tale principio sarà oggetto di
ulteriori approfondimenti nel corso del lavoro. Riprendendo le parole Comunicazione della Commissione, “I servizi di interesse generale in Europa”, 20 settembre 2000, COM(2000) 580, def., p. 23:” La proporzionalità con riferimento all'articolo 86, paragrafo 2, implica che i mezzi utilizzati per la missione d'interesse generale non devono dare origine a distorsioni non indispensabili degli scambi. In particolare, occorre garantire che qualsiasi restrizione alle norme del trattato CE, e in particolare le restrizioni alla concorrenza e alle libertà del mercato interno, non eccedano quanto strettamente necessario per garantire il buon adempimento della missione. (…) La Commissione esercita tale controllo sulla proporzionalità, che è sottoposto a revisione giurisdizionale della Corte di giustizia, in modo ragionevole e realistico, come dimostrato da come utilizza le competenze decisionali che le sono conferite dall'articolo 86, paragrafo 3”