Conseguenze giuridiche dell’inquadramento alla stregua di finanziamento: incidenza sulla causa, teoria del negozio c.d complesso e c.d.

collegato

La natura creditizia dell’up-front appena descritta non può non avere ripercussioni, anche di un certo rilievo, sulla determinazione della causa, intesa nella sua accezione tipica di funzione economico-sociale del contratto di interest

rate swap complessivamente considerato. Infatti, attraverso l’inserimento nel

contratto della clausola di up-front esso finirebbe per incorporare, oltre alla sua causa tipica, individuabile nello “scambio a scadenze predeterminate di somme di denaro calcolate secondo diversi parametri su un capitale di riferimento”450, la diversa causa di finanziamento.

La presenza simultanea di cause diverse all’interno di un singolo rapporto contrattuale fa assumere rilievo alle elaborazioni degli operatori del diritto riguardo i contratti cc.dd. complessi, o misti, e i contratti cc.dd. collegati451. La differenza fra essi consisterebbe nel diverso rapporto intercorrente fra le cause dei diversi tipi contrattuali associati per la soddisfazione di un interesse delle parti. In particolare, i contratti cc.dd. collegati sono accordi distinti, ciascuno con la propria causa diversa e autosufficiente, anche se, in concreto, integrata dal collegamento con l’altro contratto. Le due entità negoziali individuabili nel regolamento in concreto adottato, quindi, pur essendo accomunate dall’interesse unitario perseguito, hanno e mantengono un profilo causale differenziato e autonomo452 con l’effetto di escludere quella connessione inscindibile tra le disposizioni delle stesse453; connessione che caratterizza invece il negozio complesso.

Per negozio complesso, o misto, infatti, si intende un unico contratto, con causa unica, nella quale, però, si combinano elementi di tipi diversi, tanto che è da molti

450 _{Trib. Bologna, 14 dicembre 2009, in ilcaso.it} 451

Per la ricostruzione dei due tipi V. Roppo, p. 405

452

Cass. Civile, sez II, 26 marzo 2010, n. 7305; Trib. Rovigo, 25 gennaio 2011, in giurisprudenza.unimib.it

453

131 definito come contratto “a causa mista”454

. In questo caso le disposizioni dei due diversi tipi contrattuali sono funzionalmente combinate e compenetrate per il perseguimento di uno scopo unitario. La conseguenza è quella di far perdere la propria individualità alle diverse entità negoziali che finiscono per fondersi in un’unica causa455

.

La Corte di Cassazione ha avuto modo di spiegare che il criterio distintivo fra i due modelli non è da rintracciarsi in “elementi formali quali, in primo luogo, l’unicità o la pluralità di documenti o la contestualità delle stipulazioni, bensì nell’elemento sostanziale dell’unicità o della pluralità degli interessi perseguiti”456

.

Tale distinzione assume una rilevanza di prim’ordine anche in relazione alla identificazione della disciplina applicabile a tali schemi contrattuali. A tal fine, nel caso di contratti connessi si è soliti ricorrere all’uso di due diversi criteri, a seconda della compatibilità o meno delle discipline tipiche delle diverse figure ricomprese all’interno dell’accordo. In caso di compatibilità, si fa solitamente ricorso al criterio della c.d. combinazione, in base al quale si applicano congiuntamente le discipline di entrambi i tipi. In caso contrario invece, verrà applicato il criterio della c.d. prevalenza (o dell’assorbimento), secondo cui verrà applicata la disciplina del tipo individuato come prevalente, sulla scorta di vari indici, fra i quali, per quel che riguarda la materia in esame, un rilievo preponderante è rivestito dall’indice economico457

.

Nei contratti collegati, al contrario, essendo caratterizzati da cause distinte, permane una duplicità di disciplina, con la conseguenza che, ad ogni contratto, continuerà ad applicarsi il proprio, tipico, regime normativo, senza che esso subisca interferenze derivanti dalla disciplina applicabile agli altri458.

454 _{V. Roppo, p. 406} 455

E. Gabrielli [2], p. 611

456

Cass. Civile, sez II, 26 marzo 2010, n. 7305

457 _{E. Gabrielli [2], p. 612; V. Roppo, p. 406} 458

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Tornando al caso in esame, possiamo osservare come tali diverse strade (contratto collegato o contratto complesso) siano state entrambe percorse dalla dottrina per la rappresentazione del fenomeno dell’up-front nel contratto di IRS, giungendosi, come ovvio, a diverse conseguenze, con riguardo sia alla rappresentazione causale della fattispecie risultante, sia alla disciplina applicabile alla stessa.

Una prima interpretazione, in termini di contratto complesso, conduce a due conclusioni fra loro parzialmente contrastanti dal momento che, da una parte, operandosi una valutazione causale fondata sul criterio di prevalenza, si potrebbe arrivare a concludere che i contratti contenenti un accredito di up-front “non esprimono neanche la natura di contratto derivato, in quanto la causa di finanziamento è in essi prevalente, considerato che l'intero contratto è volto alla restituzione alla banca del finanziamento”459

. Lo stesso fenomeno viene altrimenti descritto in termini di c.d. assorbimento funzionale, intendendosi con ciò che la causa dei contratti derivati con clausola di up-front, “resta assorbita nella causa del finanziamento al pari del contenuto del contratto […] le cui formule, invece che riflettere la dipendenza dal sottostante, sono piegate all’esigenza di assicurare all’intermediario il recupero del finanziamento”460

.

Dall’altra parte, però, si osserva, come “le forme della restituzione sono affidate ad un meccanismo di formazione delle obbligazioni restitutorie che presenta una onerosità ed un'alea (che nei suoi effetti può definirsi unilaterale) incompatibile con qualsiasi contratto di finanziamento, in quanto la causa restitutoria è assorbita dal fatto che la provvista, erogata dalla banca con l'up-front, diviene la posta di una operazione speculativo-aleatoria volta a scommettere sulla remota possibilità per il cliente che, al verificarsi di una serie particolarmente complessa di eventi e

459

B. Inzitari, p. 18; in tal senso anche S. Scotti Camuzzi, p. 100 che osserva che il contratto di swap in questo caso “non ha più la sua causa tipica, ma è un contratto di finanziamento, e per di più di finanziamento speculativo”.

460

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di variabili, tale somma non debba essere restituita in modo tale da assorbire indirettamente la perdita precedente”461

.

Data, quindi, la commistione di diverse cause all’interno dello stesso contratto, con reciproca influenza fra le stesse, il contratto finisce per apparire un “ibrido contrattuale che, visto dal lato del cliente, poggia su piedi d'argilla”462

.

Queste constatazioni sono state, invero, disattese da una nota sentenza del Tribunale di Bologna463, con la quale i giudici, oltre a negare la natura di finanziamento della clausola di up-front, rilevano come essa “non muta la funzione economico-giuridica del contratto”, dal momento che lo stesso “dal punto di vista economico non è destinato funzionalmente a produrre un debito ma, al contrario, a produrre un guadagno e - nella sua funzione economica - è uno strumento di investimento di risorse, nel senso che ciascuna parte si obbliga a pagare una somma sperando di remunerarla con quanto riceverà dall’altra”.

La diversa interpretazione del contratto, in termini di negozio collegato, è stata, invece prospettata da altra parte della dottrina464, anche al fine di permettere un controllo accurato sui termini del finanziamento erogato dall’intermediario e, in particolare, sul rispetto dei tassi usurari previsti dalla L. 7 marzo 1996, n. 108. La conseguenza immediata di tale qualificazione è la separazione della causa creditizia da quella tipica dello swap e, quindi, la possibilità di isolare anche in termini matematici quello che è l’elemento del finanziamento, sul quale l’intermediario commisura la copertura del rischio di credito con conseguente esplicitazione del tasso corrispondente che viene caricato al cliente in conseguenza dell’elargizione di up-front. Questa operazione ha, come detto, il vantaggio notevole di consentire il controllo sul rispetto dei tassi soglia, permettendo di configurare una fattispecie di usura in caso di loro superamento,

461 _{B. Inzitari, p. 18} 462

B. Inzitari, p. 20

463

Trib. Bologna, 14 dicembre 2009, in ilcaso.it

464 _{R. Marcelli, Le operazioni di swap: l’up-front e i vestiti di Andersen, in ilcaso.it, documento n.}

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con le conseguenze, in precedenza esplicitate, in merito alla nullità della clausola corrispondente, nonché dell’intero contratto.