IRS come scommessa autorizzata nella sentenza della Corte d’Appello di Milano 3459/

Merita una trattazione a parte all’interno dell’argomento la recente sentenza della Corte d’Appello di Milano281

in cui, all’interno di un contenzioso riguardante l’annullamento di un contratto di interest rate swap OTC per violazione delle regole di comportamento dell’intermediario (in questo caso una banca), viene analizzata dettagliatamente la natura giuridica dello strumento, attività questa necessaria, secondo il parere della Corte, ai fini della decisione del caso. Ebbene, in apertura della sentenza, la Corte avverte la necessità di chiarire esplicitamente che “il motivo” che abbia indotto la parte a contrarre, sia esso di speculazione o di copertura, “non rileva ai fini dell’indagine sui requisiti di validità del contratto” e, quindi, non ha alcuna incidenza sulla determinazione causale dello stesso. Premesso ciò, secondo un iter logico articolato la stessa Corte arriva ad identificare nuovamente, in ossequio ad una “recente ed autorevole dottrina”, la fattispecie dei derivati OTC con quella della scommessa autorizzata, che, proprio per tale caratteristica, risulterà comunque immune dall’eccezione dell’art. 1933.

In particolare, le motivazioni per cui la Corte ritiene appropriata la sussunzione della figura in esame all’interno della fattispecie della scommessa risiedono nei punti di contatto ravvisabili fra le due ipotesi. A parere della Corte, infatti,

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Cons. St., sez III, 10 maggio 1995, n. 525/94; F. Capriglione, P. 359

280 _{Trib. Torino, 10 aprile 1998} 281

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entrambe apparterrebbero alla categoria dei contratti aleatori282, definibili quali contratti in cui la possibilità di conseguire la prestazione attesa o il suo ammontare sono incerti, dipendendo da un evento futuro e incerto la cui realizzazione, al momento della stipulazione, è ignota alle parti283. Inoltre, sempre secondo le argomentazioni della Corte, in entrambe le figure la creazione dell’alea è artificiale e, al momento della stipulazione, non è individuabile il soggetto che sarà tenuto ad eseguire la prestazione. La conferma di tale sussunzione all’interno della categoria della scommessa si evincerebbe anche dal dato legislativo, ovvero dalla circostanza che il legislatore stesso abbia avvertito la necessità di chiarire positivamente (attraverso il richiamato art 23, co. 5, TUF) l’esclusione degli swap dalla disciplina propria dei contratti di scommessa, ai quali essi potevano essere intuitivamente accostati.

Un paio di precisazioni sono, però, necessarie per inquadrare meglio l’idea che la Corte avanza in questa sentenza. In primo luogo, dobbiamo chiarire come la qualificazione giuridica in termini di scommessa sarebbe riconducibile soltanto agli IRS negoziati al di fuori dei mercati regolamentati, ossia soltanto per gli swap

over the counter. Questa differenza di inquadramento giuridico, e

conseguentemente di causa alla base dello scambio, dipendente sostanzialmente dal luogo (meglio, dalle modalità) di scambio degli strumenti, è dovuta alla circostanza che soltanto negli IRS stipulati fuori dai mercati regolamentati l’intermediario è controparte diretta del proprio cliente e condivide, pertanto, con esso, l’alea del contratto. Al contrario nelle negoziazioni sui mercati di borsa, in cui l’intermediario agisce quale semplice mandatario del cliente, non sarebbero ravvisabili gli estremi della scommessa.

Riassumendo, quindi, l’idea della Corte, gli interest rate swap OTC sono contratti aventi ad oggetto lo scambio di “differenziali a determinate scadenze”, differenziali generati, però, dalla “creazione di alee reciproche e bilaterali”, la

282 _{Qualificazione questa, invero, molto discussa in dottrina (vedi par. 5.7)} 283

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quale si eleva ad essere la causa del contratto stesso. Ed essendo la creazione artificiale di alea al fine di trarne guadagno la causa tipica del contratto di scommessa, la Corte finisce per identificare anche il contratto di interst rate swap

over the counter alla stregua di una scommessa autorizzata.

La ricostruzione della figura degli IRS, nella sentenza in esame, termina con l’analisi delle motivazioni per cui il legislatore ha ritenuto la figura in esame meritevole di tutela giuridica. Al riguardo dobbiamo premettere che, all’interno del genere “scommessa”, è possibile compiere una distinzione basata sulla disciplina, deducibile direttamente dal codice civile, che l’ordinamento sancisce come propria delle diverse specie. Una prima tipologia sarebbe quella della scommessa c.d. tollerata, disciplinata dall’art.1933 c.c., alla quale è applicabile unicamente l’istituto della c.d. soluti retentio, ovvero il diritto di trattenere la prestazione che sia stata spontaneamente adempiuta dal debitore (il quale, perciò, non potrà agire per ottenerne la restituzione284), non riconoscendosi però, al creditore un’azione diretta ad ottenere l’adempimento che non sia avvenuto spontaneamente285. Tale regime giuridico è quello tipico delle c.d. obbligazioni

naturali, ovvero di prestazioni fatte in esecuzioni di doveri morali o sociali286. In questa ottica quindi il debito di gioco si atteggerebbe come una valida causa

solvendi, in quanto la “forza assorbente del dovere morale è tale da giustificare

pienamente lo spostamento patrimoniale prodottosi a favore del vincitore”, ma non sarebbe una altrettanto valida causa obbligandi287. Possiamo, quindi,

affermare che l’ordinamento valuta tali attività come non illecite, ma prive di utilità288. 284 P. Bertozzi, p. 174 285 P. Rescigno, p. 130

286 _{Breccia e altri, p.408; P. Rescigno, p. 127; in tal senso anche la Relazione al progetto definitivo.}

Libro delle obbligazioni, cit. in P. Rescigno, p. 128, nota 10: “il pagamento del debito di giuoco non è altro che l’adempimento di una obbligazione naturale”

287 _{P. Rescigno, p. 131-132} 288

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Un secondo schema è quello previsto dall’art. 1934 c.c., il quale, disciplinando le cc.dd. scommesse sportive, sancisce la facoltà del creditore di adire il giudice per ottenere il pagamento di quanto è a lui dovuto, ma, nel contempo, afferma il potere del giudice di rigettare la domanda, anche di ufficio, o di ridurla “qualora ritenga la posta eccessiva”289.

Il terzo caso, quello che interessa più da vicino per comprendere la ricostruzione avanzata dalla Corte nella sentenza in esame, riguarda le cc.dd. scommesse

autorizzate (che all’art. 1935 c.c. definisce lotterie autorizzate), alle quali viene

riconosciuta piena tutela giudiziaria, attraverso il riconoscimento dell’azione a favore del vincitore, a condizione che ricorra una autorizzazione legislativa290. Tale autorizzazione nel caso degli IRS è facilmente rintracciabile all’interno del TUF: in primo luogo, dove viene riconosciuta la natura di strumenti finanziari (lecitamente negoziabili) agli swap291; in secondo luogo proprio nello stesso art 23, c. 5 TUF il quale è, sempre secondo il parere della corte, l’elemento chiave per la sussunzione del contratto di IRS all’interno dello schema previsto dall’ art. 1935 c.c..

La Corte riconduce, quindi, l’autorizzazione alla meritevolezza degli interessi perseguiti dal contratto, rappresentata, a suo avviso, dal vantaggio di massimizzazione degli scambi e di incremento della liquidità dei mercati finanziari, reso possibile da tali strumenti che hanno come funzione propria la “copertura e la gestione dei rischi”292

che necessariamente si creano nell’allocazione delle risorse tipica dei mercati. Come rilevano i giudici nella sentenza, la ratio del riconoscimento legislativo risiede quindi nella “razionalità delle contrattazioni”293.

289

D. Imbruglia, p. 338; P. Rescigno, p. 148

290 _{P. Rescigno, p. 137. Egli individua anche una quarta categoria nelle scommesse vietate,}

disciplinate dagli art. 718 e 723 c.p. (p. 140)

291

Art. 1, co. 2 TUF

292 _{M. Onado, p. 51} 293

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La tesi esposta dalla Corte ha sicuramente il pregio di slegarsi definitivamente dall’inganno in cui sembrava essere ripetutamente caduta la precedente giurisprudenza, ovvero quello di legare la qualificazione giuridica dello swap all’intenzione soggettiva delle parti stipulanti, e di aver presentato la teoria della scommessa sotto una veste molto più oggettiva e formale. Tale interpretazione, peraltro, era già stata precedentemente prospettata da parte della dottrina la quale aveva sostenuto che,

“nella misura in cui posso stipulare un interest rate swap per convertire in fisso

un tasso debitorio variabile del tutto a prescindere dalla circostanza che io sia previamente titolare di un finanziamento a tasso variabile, la prossimità rispetto alla fattispecie del gioco e della scommessa diventa indiscutibile: in ultima analisi, invece che sommettere sulla vittoria di una squadra o dell’altra le parti sommettono sull’andamento di un tasso di interesse”294

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