Critica alla tesi della scommessa

Le tesi sopra esposte, che, seppur fondandosi su presupposti e motivazioni differenti, finiscono per accostare la figura dello swap a quella della scommessa, sono state, invero, profondamente criticate da parte della dottrina295, sul presupposto della diversa giustificazione causale delle due fattispecie. È necessario allora tentare di chiarire preliminarmente quella che è la causa del contratto di scommessa: operazione per niente scevra da insidie, come dimostra il dibattito sviluppatosi e, in parte, non ancora conclusosi sull’argomento.

Nonostante ciò in dottrina sembra ormai risultare largamente accettata l’idea di chi296, già in tempi meno recenti, ha individuato la causa della scommessa in una

294

E. Barcellona [2], p. 564

295

E. Gabrielli, R. Lener, p. 1085

296 _{Paradiso, Gioco scommessa e rendite, Buttaro, Del gioco e della scommessa, cit. in M. A.}

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combinazione fra c.d causa ludendi e causa lucrandi. La prima, chiamata anche

causa ludica o di sfida, sarebbe definibile come l’intenzione liberamente

perseguita dal giocatore e diretta allo svago o al diletto297. Nella figura contrattuale della scommessa essa si fonderebbe con lo scopo di lucro298 (causa

lucrandi) appunto, facendo sì che le parti colleghino all’andamento dell’evento

futuro e incerto dedotto nel contratto l’obbligo dell’una o dell’altra parte di pagare all’avversario una posta nell’ipotesi in cui le sue previsioni relative all’evento stesso si rivelino sbagliate. Questo meccanismo fa sì che il trasferimento di ricchezza, nascente da un’obbligazione simile, sia del tutto inutile agli occhi dell’ordinamento, nonché “socialmente neutro”. Infatti tale trasferimento osservato alla luce del principio generale di razionalità degli spostamenti di ricchezza, a rigore del quale nessuno spostamento patrimoniale può prodursi, e comunque tenersi fermo, se non sia sostenuto da un’adeguata ragione giustificativa299, risulta, bensì, determinato dal caso o da “elementi diversi da quelli di regola necessari a produrre, nell’ambito della collettività, la ricchezza trasferita”300

.

Questo porta a concludere che l’alea creata all’interno di un contratto di scommessa sia, in realtà, fine a se stessa, dal momento che le prestazioni delle parti dipendono, in ultima analisi, da un accadimento di pura accidentalità. La scommessa finisce, così, per essere un’attività fittizia e improduttiva301

.

Ebbene, la prima differenza fondamentale riscontrabile tra la figura in esame e l’interest rate swap risulta essere la totale assenza, nel secondo, della causa ludica302, e ciò a prescindere dalla finalità soggettiva, sia essa di copertura o

297

M.A. Manno, p. 55

298 _{Tale commistione è quella che, a parere della dottrina maggioritaria, distinguerebbe la}

scommessa dal gioco, in cui, al contrario, la causa lucrandi risulta assente o fortemente subordinata a quella ludica.

299 _{V. Roppo p. 349} 300

Preite, “Recenti sviluppi in tema di contrati differenziali semplici (in particolare caps, floors, swaps, index futures), in Diritto commerciale. Int., 1992, p.95 ss, cit. in F. Ravellini

301 _{G. Valenzano, I contratti differenziali di borsa su divisa estera, Roma, 1929, cit. E. Girino, p. 257} 302

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speculativa, che ha indotto le parti a porre in essere l’accordo. Se è vero, infatti, che la finalità speculativa è “presente in ogni acquisto che non sia per consumo e [che] in ogni acquisto, perdita o guadagno dipendono dalle future oscillazioni di mercato del bene”303

, allora ci accorgiamo subito come essa sia inidonea ad influire sulla causa (intesa quale funzione economico-sociale) del contratto, né tantomeno a qualificarlo in termini di scommessa, a seconda della sua presenza o meno.

Nell’investimento in IRS il rischio, anche in assenza di una passività (o attività) sottostante dai cui pericoli tutelarsi, è legato ad una realtà economica preesistente su cui l’operatore interviene e su cui influiscono leggi economiche, previsioni, analisi e conoscenze dei mercati attraverso le quali l’investitore cerca di realizzare un profitto, indipendentemente dal motivo soggettivo che lo ha spinto a ciò. In essi l’alea, sebbene alle volte sia, sì, artificialmente creata come nella scommessa, non è il fine, ma soltanto il mezzo per realizzare un’attività reale e produttiva. In tal senso l’investimento in IRS è un’attività produttiva appartenente alla categoria delle attività commerciali e, come tale, tutelate pienamente dal legislatore.

Una conferma di questa ricostruzione si può evincere dalla già citata esclusione304 esplicita dell’applicabilità dell’art. 1933 alle fattispecie in esame. Infatti, la ratio legis della disciplina prevista dallo stesso articolo consiste nella volontà del legislatore di evitare spostamenti irrazionali di ricchezza, come appunto quelli della scommessa, dal momento che in essi il rischio non è calcolato razionalmente, seguendo logiche di pricing, ma è oggetto di prognosi irrazionali fondate unicamente sulla buona o sulla cattiva sorte. Il legislatore ha, quindi, sentito il bisogno di sottrarre esplicitamente gli IRS (e più in generale i derivati complessivamente considerati) dall’eccezione di gioco, proprio in ragione della loro natura commerciale (ergo produttiva).

303

T. Ascarelli, Aleatorietà e contratti di borsa, in Banca borsa e tit. cred., 1958, cit. G. Gitti e M. Maugeri e M. Notari, p.198

304

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In essi si hanno importanti differenze di struttura, rispetto alla scommessa, che dimostrano come l’alea all’interno dei contratti di interest rate swap, benché connessa ad un evento comunque futuro e incerto, sia allo stesso tempo razionalmente calcolata e prevista. In primo luogo, infatti, almeno una parte dell’operazione è impersonificata da un operatore professionale, che opera prognosi sulla base di elaborazioni professionali delle informazioni disponibili. Inoltre, a prescindere che si prenda in considerazione la figura del più trasparente mercato regolamentato ovvero dei più opachi mercati over the counter, in entrambi sarà riscontrabile la presenza di una disciplina legale, diversa per il grado di pervasività, diretta alla creazione di un mercato oggettivo dei derivati, in modo che la monetizzazione del rischio, comune sia agli IRS che ai derivati in generale, risulti legata a logiche razionali (o, ancora meglio, professionali)305.

Questa netta distinzione era, invero, già stata rilevata in una risalente giurisprudenza formatasi intorno alla figura del contratto differenziale (genere che ben si presta ad uso per fini speculativi). Già nel 1927, infatti, il Tribunale di Torino rilevava come la differenza fondamentale tra esso e la scommessa risiedesse nella circostanza che in quest’ultima la sorte (intesa come caso fortuito) fosse “l elemento decisivo sul quale si fa affidamento per risarcire un valore

patrimoniale”, mentre nel contratto differenziale “influiscono le leggi dei fenomeni economici, la conoscenza dei mercati, le previsioni di ordini diversi, compreso quello politico, la cultura, l’esperienza e l’intuito, con tutte le qualità personali delle parti e oggettive dei titoli e delle merci che si pongono come termini di confronto per le differenze”306.

305

M. Fratini, p. 44

306

Corte App. Torino, 17 agosto 1927, cit. E.Girino, p. 259; della stessa opinione anche Huizinga: l’investitore che conclude un contratto derivato si assoggetta ad un’alea che tutto ha per lui di ludico, tranne la regola del gioco”, cit. in D. Maffeis, p. 241

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La stessa opinione si ritrova, in tempi molto più recenti, adattata alla figura dello

swap, in un noto Lodo Arbitrale307 del 1996 in cui si afferma:

“Lo swap (….) è anch’esso produttivo di nuova ricchezza e perciò estraneo al giuoco e alla scommessa, che si limitano a trasferire da un contraente all’altro una ricchezza già esistente, con un’alea esterna e incontrollabile, cioè, con un rischio non connesso ad alcuna valutazione di convenienza. Infatti lo swap è uno strumento contrattuale economicamente e socialmente utile”.