Il riscontro dei poteri impeditivi ai fini della sussistenza della posizione di garanzia costituisce un naturale punto di partenza per lo studio delle responsabilità dei soggetti del controllo societario: la rico- struzione delle responsabilità per non aver impedito il reato altrui trova un appiglio fondamentale nell’analisi della struttura dei poteri a dispo- sizione, perché le prerogative dei soggetti inseriti nell’organizzazione societaria sono tendenzialmente note ex ante e, dunque, sono disponi- bili ad una verifica del loro carattere di “impeditività”.
Si è accennato, tuttavia, alla peculiarità degli obblighi di impe- dire il reato altrui, che costituiscono l’oggetto della presente indagine:
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l’impedimento dovuto in tali casi richiede di neutralizzare l’iniziativa criminosa altrui, ciò che differisce dal semplice incidere su un decorso causale naturalistico. L’esistenza e la natura di poteri impeditivi che consentano di realizzare una simile attività di neutralizzazione è dibat- tuta sin dalle prime elaborazioni in materia316.
L’obiettivo del capitolo è quello di valutare le soluzioni che dottrina e giurisprudenza hanno offerto negli ultimi decenni per spiega- re la consistenza dei poteri di impedire reati, con particolare riguardo ai problemi che sorgono quando essi sono calati nella dimensione isti- tuzionale-organizzata delle società. Si vuole, in definitiva, comprende- re più profondamente il problema dei poteri impeditivi tipici del “con- trollore” societario: una questione che soffre delle difficoltà di adatta- mento dell’illecito inserito nelle dinamiche societarie (complesse e or- ganizzate) agli scarni modelli di responsabilità offerti dal codice pena- le, cioè l’ obbligo di garanzia (art. 40 cpv. c.p.) e il concorso di perso-
ne (art. 110 c.p.) – l’interpretazione dei quali, fra l’altro, non ha mai
cessato di essere al centro di un acceso dibattito nella produzione pena- listica contemporanea317.
In linea generale, gli interpreti alle prese con questo faticoso impegno di adeguamento hanno dato vita, nel tempo, ad un “laborato- rio” di soluzioni dottrinali e giurisprudenziali, capace talvolta di forni- re spunti di interesse per una revisione generale dell’intero genus delle posizioni di garanzia.
Alcune anticipazioni. La dottrina non ha avuto vita facile nell’instaurare un dialogo proficuo con la giurisprudenza, che ha spes- so preferito soluzioni interpretative atte a responsabilizzare, senza troppe limitazioni, i vigilantes societari per i reati commessi
316 Già, ad esempio, G. FIANDACA, Il reato commissivo mediante omissione, p. 176
ss.
317 Si allude, come minimo, alle tematiche cui abbiamo fatto cenno nel secondo capi-
tolo del presente lavoro: il tema delle fonti degli obblighi di garanzia (§1.1 e §1.2), della successione di garanti (§1.4), della combinazione degli artt. 110 e 40 cpv. (§2), o, ancora, del criterio di tipicizzazione del concorso di persone (§2.5).
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nell’amministrazione della società. La posizione degli Autori più atten- ti al tema dei poteri del garante si era, invece, inizialmente caratterizza- ta per la forte restrittività, riconoscendo una posizione di garanzia sol- tanto in capo a quei soggetti dotati di facoltà che esprimono, già ex an-
te, sicure chance di successo nell’impedimento. Si tratta, come vedre-
mo meglio, dell’orientamento che ha giudicato «utilizzabile la nozione di potere impeditivo incentrata sui concetti di dominio e di signoria anche sui processi di produzione del fatto illecito»318 (cfr infra, §2): una posizione influente nella letteratura, ma che, proprio per il garanti- smo delle conseguenze applicative, non è stata recepita dalla giuri- sprudenza, collocandosi agli antipodi delle esigenze di giustizia so- stanziale che tendono ad animare i tribunali alle prese con la mancata attivazione dei controlli societari319.
In questo iato incolmabile fra dottrina e giurisprudenza, si sono fatti largo spazi di “conciliazione”, da un lato, quando la Cassazione ha cominciato a riconoscere la centralità del potere impeditivo nell’economia della fattispecie omissiva impropria320, dall’altro, quan-
do alcuni Autori, anche a seguito degli spunti offerti dalle profonde ri- forme del diritto societario, hanno sottoposto ad un complessivo ripen- samento la tematica degli obblighi di impedire degli organi di control- lo, riscontrando intrinseche difficoltà nell’utilizzare gli schemi concet- tuali tradizionali della posizione di garanzia, e avallando, dunque, in- terpretazioni meno restrittive del concetto di “potere impeditivo” (cfr
infra, §3).
Questa evoluzione, tuttavia, non placa le preoccupazioni dell’interprete odierno: il «potere impeditivo» rimane, come si intuirà dall’estrema frammentazione degli orientamenti esaminati, un elemen-
318 Così, nel sintetizzare questo orientamento, F. CENTONZE, op. ult. cit., p. 168. 319 Anche per le esigenze di responsabilizzazione che, naturalmente, prendono corpo
in caso di clamorosi crac finanziari, cfr. cap. 1, §1.3.
320 Cfr., ad es., la già citata sentenza sul disastro di Linate (Cass. Pen., sez. IV, 20
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to dai contenuti molto incerti, che, purtuttavia, dovrebbe completare i tratti della fattispecie omissiva impropria.
Nel campo dell’impedimento ad opera dei controllori societari, a far da cornice all’evolversi delle diverse interpretazioni rinverremo alcune tematiche di più ampio respiro tipiche del diritto penale d’impresa: ad esempio, il problema dell’imputazione, rispetto alla qua- le si può segnalare sin d’ora la traiettoria di progressivo allontanamen- to dall’impiego del criterio della causalità omissiva, la cui «già contro- versa natura», in questo contesto, tende a stemperarsi in «diafane va- rianti agevolatrici»321. Per altri versi, invece, il richiamo alla “dimen- sione organizzata”, come carattere della realtà applicativa di riferimen- to, tende a legittimare soluzioni interpretative distanti dai classici con- notati della posizione di garanzia.
Nell’esposizione procederemo, allora, fissando una distinzione fra i due orientamenti sui poteri di impedire cui abbiamo fatto cenno – prima quelli restrittivi, poi quelli espansivi – cercando di identificarne i fondamenti, i tratti distintivi, le conseguenze, e formulando, via via, le obiezioni più naturali al complesso di concetti che ne risulta. Ovvia- mente, lo scopo di richiamare alcune critiche non sarà quello di “attac- care” le impostazioni in esame, né di trovare, d’altro canto, l’appiglio decisivo per convalidare una teoria anziché un’altra: l’instabilità della materia oggetto di questo capitolo impedisce di avviare un’analisi con lo scopo di rintracciare certezze “definitive”. Si intende, piuttosto, nel- la fase conclusiva del capitolo, mettere a fuoco i punti più delicati sot- tesi alla tematica dei poteri impeditivi dei controllori societari, per po- ter ricomporre un quadro analitico complessivo più chiaro nelle sue li- nee fondamentali, che sia d’aiuto nell’analisi della posizione di garan- zia dei funzionari della Consob, cui sarà dedicato il capitolo conclusi- vo.
321 Così, A. ALESSANDRI, Attività d’impresa e responsabilità penali, in Riv. it. dir. e
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