PROCEDIMENTO IN MATERIA DI BONIFICA: IL CASO BAGNOL
3.3 Il contesto di riferimento, il procedimento, i momenti di raccordo politico – istituzionale ed i nodi giuridic
Il fenomeno inquinante e l’esposizione temporale che ha coinvolto l’intera area di Bagnoli – Coroglio, ha dimensioni tali che, nonostante l’impegno enorme, profuso per la c.d. “fase di caratterizzazione”, si ripropone insoluto il problema di tracciare in maniera nitida il perimetro e la portata dell’inquinamento. Questa impossibilità si ripercuote sulla correlata pianificazione economica e sulla conseguente programmazione degli interventi.
In tale contesto, il Legislatore più volte si è fatto carico di creare le condizioni politiche, normative ed amministrative, per ridurre i rischi conseguenti l’inquinamento.
Nello specifico, si riconosce la competenza dello Stato ad intervenire, pur in presenza di competenze regionali, quando le Regioni non siano in grado di garantire un’adeguata ed effettiva tutela degli interessi pubblici234.
Come noto, in controtendenza rispetto alla accezione “classica” teorizzata dalla Corte Costituzionale, è stata introdotta una declinazione del principio di sussidiarietà, ex articolo 118 della Costituzione, peculiare ed innovativa, tanto in chiave amministrativa quanto da un punto di vista legislativo. Questo si traduce nel trasferimento dalla dimensione locale – regionale a quella statale delle competenze che attengono alla bonifica, a condizione che l’intervento del livello “superiore” sia improntato al canone della proporzionalità e dei relativi corollari della idoneità, necessarietà ed adeguatezza.
riferimento agli articoli 117, secondo comma, lettera s), e terzo comma, nonché articolo 118, primo comma, Costituzione”.
234Il Consiglio di Stato, IV sezione, nella sentenza 2407 del 23 maggio 2017 rileva come, nel caso di
specie, si è al cospetto di un intreccio tra la materia ambientale – di competenza esclusiva dello Stato, e quella del governo del territorio. La sussidiarietà c.d. ascendente è ammissibile ove proporzionate e rispondente a ragionevolezza e, se in tale caso è legittima laddove “siano previste adeguate forme di
Una tale riallocazione di competenze, inquadrata in un contesto improntato al principio di cooperazione istituzionale e leale collaborazione, non risponde ad un mero adempimento di carattere formale, ma ad esigenze di tipo sostanziale, preordinate a garantire interventi pubblici in materia ambientale efficaci, tempestivi ed uniformi. Rendendosi necessario imprimere una accelerazione al processo di bonifica e riqualificazione ambientale, il Legislatore235 ha strutturato l’intervento relativo al caso Bagnoli seguendo modalità extra ordinem236, specificando che tale intervento deve avvenire in “modalità straordinaria”, cioè unica, mediante l’individuazione di un Commissario Straordinario di Governo e di un Soggetto Attuatore.
Sulla scena delle competenze multilivello riguardanti il caso Bagnoli, fa esordio Invitalia, quale Soggetto Attuatore e ci induce ad una riflessione circa l’opportunità politico-amministrativa di attribuire ad un soggetto in house237 tale ruolo, privilegiandolo ad una scelta di esternazionalizzazione.
Tuttavia, alcune criticità le pone anche il decreto n.33/2014 c.d. Sblocca Italia, all’articolo 33238, prevedendo che il Soggetto Attuatore239 assuma il ruolo di progettare
235 Si è ritenuto non illogico od arbitrario che il Legislatore sia intervenuto mediante lo strumento della legge – provvedimento o legge puntuale con misure urgenti ed organiche preordinate a superare lo stato di
pericoloso degrado e nel rispetto del principio di ragionevolezza e non arbitrarietà ribadito anche nella sentenza C.Cost. n.85/2013.
236 GEMELLI M., Processi decisionali e qualità della vita (questione Bagnoli): il ruolo dei decisori in Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, Torino, Giappichelli Editore, 2003, p.47. 237 Per una esposizione degli orientamenti giurisprudenziali in tema di società in house, sia consentito
rinviare a CODAZZI E., Società in house providing, in Giur.comm., 2016, II, 953 ss.; sul tema alla luce della disciplina del testo unico, si vedano, in particolare, DONATIVI V., Le società a partecipazione
pubblica, Milano, IPSOA, 2016, p.1040 ss.; PETTITI P., Gestione e autonomia nelle società titolari di affidamenti, Milano, Giuffrè, 2016, p.1 ss.
238 La prescrizione normativa di cui all’articolo 33 prevedeva, sin dal momento in cui venne convertita
dall’articolo 1, comma 1, della Legge 11 novembre 2014, n. 164 al comma 13 il coinvolgimento della Regione e del Comune. La stesura del teso di tale disposizione, venne successivamente modificata e l’articolo 11, comma 16 quater, lettera c), del D.L. 19 giugno 2015 n. 78, convertito, con modificazioni, dalla Legge 6 agosto 2015, n. 125 che potenziò il coinvolgimento delle amministrazioni locali. Tuttavia, tale coinvolgimento è limitato alla previsione della necessaria presenza del Comune e della Regione in conferenza di servizi e, successivamente nella c.d. cabina di regia: ma da un lato non è prevista l’intesa dello Stato con la Regione, dall’altro il Comune è, di fatto, parificato agli altri Enti che intervengono a vario titolo nel procedimento.
239 Invitalia, quale Soggetto Attuatore svolge i seguenti compiti: (i) acquisire ed esaminare le proposte del
Comune di Napoli per la definizione della proposta di programma di risanamento ambientale e rigenerazione urbana da predisporre sulla base degli indirizzi strategici indicati dalla Cabina di Regia istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri; (ii) predisporre e trasmettere al Commissario Straordinario di Governo, entro il 31 marzo 2016, la proposta di programma di risanamento ambientale e
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e realizzare la bonifica (non direttamente, ma scegliendo soggetti attuatori, sia per la progettazione che per la caratterizzazione dei lavori) e, al contempo, diviene titolare e proprietario dei beni.
Indubbiamente, questo rappresenta un nodo giuridico peculiare: l’indicazione della necessaria titolarità del diritto di proprietà dei beni individuati nel SIN, in capo al Soggetto attuatore, stride con una realtà in cui le aree interessate sono di proprietà privata.
Non può tralasciarsi di considerare inoltre, che anche le aree demaniali erano state assegnate in concessione ad un soggetto privato, ossia la BagnoliFutura S.p.A. che, prima di essere sottoposta alla procedura di fallimento, aveva compiuto importanti investimenti per porre rimedio alla grave situazione ambientale.
In tale panorama, le aree interessate dal SIN vengono acquisite come massa attiva nella procedura fallimentare. Paradossalmente, in siffatto procedimento, si insinuano, quale
rigenerazione urbana, corredata dal progetto di bonifica sulla base dei dati dello stato di contaminazione del sito, dal cronoprogramma di svolgimento dei lavori di cui all'art. 242-bis del D.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (cd. “Testo unico ambientale”), da uno studio di fattibilità territoriale e ambientale, da “VAS” (valutazione ambientale strategica), “VIA” (valutazione di impatto ambientale), e da un piano economico- finanziario relativo alla sostenibilità degli interventi previsti. La proposta di programma e il documento di indirizzo strategico dovranno altresì, contenere la previsione urbanistico-edilizia degli interventi di demolizione e ricostruzione e di nuova edificazione e mutamento di destinazione d'uso dei beni immobili, comprensivi di eventuali premialità edificatorie, la previsione delle opere pubbliche o d'interesse pubblico e di quelle che abbiano ricaduta a favore della collettività locale, anche fuori del sito di riferimento, i tempi ed i modi di attuazione degli interventi, con particolare riferimento al rispetto del principio di concorrenza e dell'evidenza pubblica e del possibile ricorso da parte delle amministrazioni pubbliche interessate all'uso di modelli privatistici e consensuali per finalità di pubblico interesse; (iii) partecipare alla conferenza di servizi che sarà convocata dal Commissario Straordinario una volta ricevuta la proposta di programma di risanamento ambientale e rigenerazione urbana, nonché, su invito, alle riunioni della Cabina di Regia; (iv) attuare il programma di risanamento ambientale e rigenerazione urbana, ivi compresa l'adozione di misure straordinarie di salvaguardia e tutela ambientale, e operare come stazione appaltante per l'affidamento dei lavori di bonifica ambientale e di realizzazione delle opere infrastrutturali; (v) attuare gli interventi precedentemente affidati a Sogesid S.p.A., nell’AdP 2015, ossia gli interventi contemplati dalla Convenzione Attuativa Invitalia; (vi) trasmettere trimestralmente al Commissario Straordinario e alla Cabina di Regia, una dettagliata relazione sullo stato di avanzamento degli interventi previsti nell'AdP 2015 e nel programma di risanamento ambientale e rigenerazione urbana, nonché fornire al Commissario Straordinario qualsiasi ulteriore informazione e documentazione per verificare il regolare avanzamento degli interventi; (vii) provvedere alla trascrizione, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della L. 21/2016 (di conversione del D.L. 210/2015) della proprietà delle aree e degli immobili del SIN-Bagnoli-Coroglio già di proprietà Bagnolifutura, catastalmente identificati nell’allegato accluso al medesimo D.P.C.M. 15 ottobre 2015 (ivi comprese le aree ex ILVA ed ex ITALSIDER, sotto sequestro giudiziario, contemplate dall’AdP 2015); (viii) versare alla procedura fallimentare di Bagnolifutura, mediante strumenti finanziari emessi dal Soggetto Attuatore su mercati regolamentati, l’importo rilevato dall'Agenzia del Demanio, alla data del trasferimento della proprietà, quale valore di mercato delle aree e degli immobili.
creditori, alcuni soggetti che hanno contribuito a determinare l’inquinamento ambientale dell’area.
Nelle more del fallimento, tutti i beni acquisiti alla massa attiva vengono ex lege trasferiti a Invitalia.
Si evidenzia la portata innovativa della procedura di esproprio disciplinata in difformità, rispetto alla normativa ordinaria di cui al D.P.R. 327/2001 (Testo Unico sull’Espropriazione). Tale aspetto pone molteplici problematiche afferenti l’individuazione delle modalità di svolgimento di tale procedura e, più in generale, la certezza del diritto, tenuto conto degli indirizzi della giurisprudenza CEDU e nazionale a riguardo240.
Nel caso di Bagnoli regna incertezza, sia circa la procedura di esproprio a cui era stato fatto ricorso sia con riguardo alla natura ed all’operatività degli strumenti finanziari che avrebbero surrogato l’indennizzo pecuniario.
Nello specifico, la procedura espropriativa veniva eccessivamente dilatata ponendosi in contrasto sia con l’articolo 47 della Costituzione sia rispetto a molteplici disposizioni della legge fallimentare: In tal modo veniva compromesso, sotto molteplici profili, il ruolo degli Organi della procedura fallimentare. Appare evidente infatti, che né il curatore, né il Tribunale erano in grado di poter svolgere l’attività di vigilanza di loro competenza, e quindi di definire un programma compiuto di liquidazione dell’attivo, a fronte di una norma che disponeva che “i beni erano espropriati al fallimento, in
“cambio” di “strumenti finanziari” non meglio precisati, da rimborsare solo in esito alla cessione dei beni”.
240 Se l’indennizzo è destinato a ristorare la parte che subisce l’espropriazione del pregiudizio subito, e se
lo stesso dovrebbe essere “certo”, non può essere considerato tale quello che si risolve nella corresponsione di uno strumento aleatorio.
A riguardo, non si è dubitato in dottrina ed in giurisprudenza in ordine alla circostanza che l’indennizzo debba essere erogato in denaro, o comunque con altro mezzo di pagamento. Una disposizione legislativa che dispone in via autoritativa, in deroga, sembrerebbe collidere con il principio di certezza dell’indennizzo ribadito dalla giurisprudenza C. Cass. Civ., sez. III, 12 gennaio 2012, n. 321 e C. Cassazione, SS.UU. 18 dicembre 2007, n. 26617.
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Inoltre, la procedura di “rimborso” del fallimento, contenuta nell’articolo 33 del decreto
Sblocca Italia241, di fatto, assegna al curatore il duplice ruolo di “obbligazionista” ed “azionista”, trascurando che la legge fallimentare, salve rare eccezioni, non riconosce al medesimo curatore compiti di gestione attiva dei beni del fallito242.
La tempistica di quindici anni prevista, sempre dal testo dell’articolo 33 del Decreto 33/2014, collide con il principio di “ragionevole durata del processo”, applicabile anche alle procedure fallimentari. In tale ambito, infatti, è risaputo che una procedura fallimentare difficoltosa ha un tempo stimato massimo pari a sette anni, circa la metà del tempo previsto dalla legge nel caso Bagnoli. Pertanto, in caso di accoglimento del ricorso, già dallo scadere del settimo anno, sarebbe stato possibile avanzare le richieste di indennizzo, con conseguenti gravi danno per l’erario.
Tali profili di indeterminatezza circa l’”an” ed il “quantum” dell’indennizzo si ripercuotono altresì sull’intera procedura fallimentare pendente dinanzi al Tribunale di Napoli, che di fatto, avrebbe dovuto attendere il termine del rimborso degli strumenti finanziari fissato in quindici anni per definire la questione243.
Il giudice amministrativo, con sentenza 1471/2016, aveva rigettato il ricorso proposto dal Comune di Napoli, volto a far valere molteplici questioni di legittimità costituzionale riguardanti: i) il comma 10 dell’articolo 33, del D.L. 133/2014 e quindi l’an dei poteri espropriativi esercitati in violazione delle prescrizioni contenute nel T.U.
241 In tale articolo si prevede: “Tale importo è versato alla curatela fallimentare mediante strumenti finanziari, di durata non superiore a quindici anni decorrenti dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, emessi su mercati regolamentati dal Soggetto Attuatore, anche al fine di soddisfare ulteriori fabbisogni per interventi necessari all’attuazione del programma”
242 Articolo 104 della Legge fallimentare prevede che l’esercizio provvisorio dell’impresa deve essere
autorizzato dal Giudice.
243 Il Collegio nella sentenza Il Consiglio di Stato, IV sezione, nella sentenza 2407 del 23 maggio 2017
anticipa che per costante giurisprudenza (tra le tante Cassazione Civile, sez. IV, 9 gennaio 2017 n.221, la procedura fallimentare è soggetta alle prescrizioni dettate in tema di ragionevole durata del processo dalla legge n.89 del 2001. Altresì è pacifico nella giurisprudenza di legittimità (Cassazione civile, sezione VI, 19 maggio 2015 n. 10233, Cassazione civile, sez. IV, 28 maggio 2012 n. 8468) che “una procedura
fallimentare deve avere una durata stimata di cinque anni, che può aumentare fino a massimo sette nel caso in cui il procedimento presenti particolari difficoltà; superato questo limite scatta l’equa riparazione della legge Pinto per eccessiva durata, secondo lo standard ricavabile dalle pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo”.
Espropriazioni ex D.P.R. 327/2001, nonché ii) il comma 12 dell’articolo 22, del D.L. 133/2014 avente ad oggetto il meccanismo di indennizzo della curatela fallimentare. Il Tar ritenendo infondate le suddette questioni sollevate dai ricorrenti aveva rigettato i relativi ricorsi, provocando le reazioni impugnatorie del Comune di Napoli che decide di presentare appello al Consiglio di Stato.
Nello specifico, nel ricorso proposto dal Comune di Napoli dinanzi al Consiglio di Stato244 si sosteneva l’invalidità dell’espropriazione “de facto”, realizzata mediante il meccanismo di trasferimento delle proprietà previsto dal dPCM (articolo 6, comma 1 e 7) attuativo dell’articolo 33 del decreto legge 12 settembre 2014, n.133 c.d. “Sblocca – Italia”, convertito in legge 11 novembre 2014 n. 164, in quanto ritenuta “lesiva degli
interessi dei creditori, contestandosi la circostanza che ivi non era quantificato alcun indennizzo, a fonte del trasferimento dei beni, e alla aleatorietà delle modalità di rimborso”.
A fronte di tali rilievi, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato che la specificità del SIN consente alla legge di stabilire delle deroghe al normale procedimento espropriativo, previsto dal Testo Unico n. 327/2001. Pertanto, tale deroga non può in alcun modo essere ritenuta in contrasto con la Costituzione, né analogamente, risulta violato l’articolo 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmato a Parigi, il 20 marzo 1952. Quest’ultimo Protocollo, “riconosceva agli Stati il diritto di emanare leggi necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale”. Appare evidente che, l’acquisizione dei beni inquinati da parte di un organo statale per la bonifica degli stessi, in vista del risanamento ambientale, e a tutela della salute pubblica era volto a una “causa di pubblica utilità” e come tale a tutela dell’interesse collettivo.
244 Trattasi del ricorso n. 6886 del 2016 proposto dal Comune di Napoli dinanzi al Consiglio di Stato
avverso le sentenze TAR Campania, sezione I, n.1471/2016 e TAR Campania, sezione I, n.3754/2016 decise con sentenza del Consiglio di Stato, sezione IV, 23 maggio 2017 n.2407.
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Nella medesima direzione, il valore costituzionalmente attribuito dall’articolo 42 della Costituzione alla proprietà privata, presuppone che lo stesso possa essere legittimamente sacrificato a condizione che venga individuato per il proprietario un
“serio ristoro”245.
Questo rende fragile la concertazione strategica a livello governativo che si sgretola scontrandosi con l’assenza di risorse economiche indispensabili, per far fronte, in maniera adeguata, alla corresponsione di un necessario ed effettivo indennizzo.
Già emerge la criticità legata all’assenza di una strategia unitaria iniziale (si è reso necessario intervenire spesso e a posteriori) e alla mancanza di una preventiva programmazione strutturale ed economica.
Per far fonte a tale profilo riguardante l’indennizzo, si interviene in sede normativa prevedendo che il trasferimento della proprietà avvenga a fronte del pagamento di un importo “determinato sulla base del valore di mercato delle aree e degli immobili
trasferiti, rilevato dall’Agenzia del Demanio alla data del trasferimento della proprietà. Tale importo è versato alla curatela fallimentare mediante strumenti finanziari, di durata non superiore a quindici anni, dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, emessi su mercati regolamentati dal Soggetto Attuatore”246.
245 DE CESARIS, L. Il danno da inquinamento e la disciplina delle bonifiche. Obblighi e competenze amministrative, in La nuova responsabilità civile per danno all’ambiente, POZZO B., (a cura di), Giuffrè
Editore, 2002 p. 147 e ss.
246 L’articolo 1 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (recante, “Testo unico delle disposizioni in
materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996 n. 52), stabilisce, per la parte di interesse che “2. Per "strumenti finanziari" si intendono:
a) le azioni e gli altri titoli rappresentativi di capitale di rischio negoziabili sul mercato dei capitali b) le obbligazioni, i titoli di Stato e gli altri titoli di debito negoziabili sul mercato dei capitali; c) le quote di fondi comuni di investimento;
d) i titoli normalmente negoziati sul mercato monetario;
e) qualsiasi altro titolo normalmente negoziato che permetta di acquisire gli strumenti indicati nelle precedenti lettere e i relativi indici;
f) i contratti "futures" su strumenti finanziari, su tassi di interesse, su valute, su merci e sui relativi indici, anche quando l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti;
g) i contratti di scambio a pronti e a termine (swaps) su tassi di interesse, su valute, su merci nonché su indici azionari (equity swaps), anche quando l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti;
h) i contratti a termine collegati a strumenti finanziari, a tassi di interesse, a valute, a merci e ai relativi indici, anche quando l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti;
i) i contratti di opzione per acquistare o vendere gli strumenti indicati nelle precedenti lettere e i relativi indici, nonché i contratti di opzione su valute, su tassi d'interesse, su merci e sui relativi indici, anche
Nello specifico, mediante tale previsione, i proprietari dei terreni espropriati sarebbero stati ristorati, non con un quantum economico, bensì mediante la corresponsione di un identico valore in strumenti finanziari, emessi in seguito all’avvio di un procedimento di cartolarizzazione, da rimborsarsi in quindici anni247.
La sopra esposta attività di programmazione avviene, però, senza il coinvolgimento del Comune di Napoli che, lamentando la violazione del principio di leale collaborazione tra i diversi livelli di governo248.
In risposta a tale doglianza, la Presidenza del Consiglio dei Ministri ricorda che, il Comune di Napoli aveva ritenuto di non partecipare al tavolo di concertazione istituzionale istituito a riguardo.
Il quadro si complica, con l’aggiunta della curatela fallimentare, presentata dal Tribunale Fallimentare di Napoli che, lamentando la violazione del principio dell’equo indennizzo249, sollevava questione di legittimità costituzionale per violazione dei principi costituzionali e della CEDU250.
quando l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti; j) le combinazioni di contratti o di titoli indicati nelle precedenti lettere”.
247 L’articolo 1 comma 4 del decreto legislativo 24 febbraio 1998 n. 58 prevede che “I mezzi di
pagamento non sono strumenti finanziari. Sono strumenti finanziari ed, in particolare, contratti finanziari differenziali, i contratti di acquisto e vendita di valuta, estranei a transazioni commerciali e regolati per differenza, anche mediante operazioni di rinnovo automatico” (c.d. “roll over”). Sono altresì strumenti finanziari le ulteriori operazioni su valute individuate ai sensi dell’articolo 18, comma 5 e dalla giurisprudenza civile.
248 Consiglio di Stato, IV sezione, sentenza 23 maggio 2017 n. 2407. Il Consiglio di Stato rimette alla
Corte Costituzionale la questione di costituzionalità sull’articolo 33, del d.l. 12 settembre 2014, n. 133, convertito in l. 11 novembre 2014, n. 164 c.d. “Decreto Sblocca Italia” nella parte in cui disciplina le procedure per la bonifica ed il recupero urbano dell’area inquinata di Bagnoli.
249 Per costante giurisprudenza di legittimità e di merito, applicativa degli insegnamenti del Giudice delle
Leggi, il ristoro deve essere “certo” e “serio”. C. Costituzionale sentenza del 22 aprile 2016 n. 90
“l’indennizzo assicurato all’espropriato dall’articolo 42, comma 3, Costituzione non deve costituire una integrale o irrisoria riparazione per la perdita subita, ma deve rappresentare un serio ristoro, che abbia un ragionevole legame con il valore di mercato del bene”.
250 L’illegittimità costituzionale viene rapportata alle prescrizioni costituzionali (articolo 42 e 43
Costituzione) e sovranazionali (art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848 ed art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmato a Parigi il 20 marzo 1952 per il tramite dell’articolo 117 primo comma, della Costituzione) e con i principi vigenti in materia di espropriazione per pubblica utilità.
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In proposito, è pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza domestica e da quella di matrice eurounitaria, la necessità di garantire la certezza nelle modalità di liquidazione