100 Cfr. G. TODARO, Motivazione dell’ordinanza cautelare e poteri del tribunale del
94 Il codice prevede tre mezzi di impugnazione nei confronti dei provvedimenti che dispongono, modificano o annullano le misure cautelari: il riesame, l’appello e il ricorso per cassazione.
Una volta richiesto una delle tre impugnazioni si instaura un procedimento incidentale al procedimento principale, cioè un procedimento che si svolge in maniera autonoma e parallela a quello principale in cui la vicenda cautelare si realizza.
Un’altra caratteristica comune dei tre mezzi di impugnazione sta nel fatto che non hanno un’efficacia sospensiva della misura cautelare che limita la libertà dell’indagato, il provvedimento impugnato, quindi, continua ad avere effetto nonostante sia stata presentata l’impugnazione.
Il procedimento relativo ai tre mezzi di impugnazione delle misure cautelari è stato oggetto di profonda revisione ad opera della legge 47/2015.101
Il primo dei mezzi di impugnazione dei provvedimenti de libertate disciplinati dal codice che a noi maggiormente interessa è il riesame.
L’introduzione dell’istituto del riesame costituì un’occasione di potenziamento dei controlli sulle misure restrittive della libertà personale. Venne istituito per la prima volta, nel 1974, con la legge n. 108 del 3 aprile, come ulteriore forma di controllo sui provvedimenti di cattura, accanto al ricorso per cassazione, che consentiva anche la possibilità di impugnazione nel merito del provvedimento, dinanzi ad un tribunale, in camera di consiglio e
95 nel contraddittorio fra pubblico ministero e imputato; importanti modifiche all’istituto furono poi apportate nel 1982, con la legge n 532 del 12 agosto, che individuò nel c.d. “tribunale della libertà” l’organo competente a pronunciarsi, anche nel merito, sulla richiesta di riesame; infine, prima dell’istaurazione de nuovo codice, sull’istituto in esame intervenne la legge 330 del 5 agosto del 1988, che cercò di anticipare alcuni profili (ad esempio per quanto riguarda il contraddittorio) della disciplina stabilita in materia dal nuovo codice.102
L’impugnazione attraverso il tribunale del riesame consiste in un rimedio completamente devolutivo, che permette all’imputato di ottenere il controllo giurisdizionale sulla legittimità e sul merito del provvedimento che applica una misura cautelare coercitiva ab initio, senza essere vincolato né dagli eventuali motivi del ricorso dell’imputato, né dalla motivazione del provvedimento che ha applicato la misura. Ciò rappresenta la maggiore differenza rispetto al mezzo di impugnazione dell’appello, che ha, infatti, un’efficacia limitatamente devolutiva e che permette di controllare tutti i rimanenti provvedimenti, non impugnabili attraverso il riesame, presi dal giudice in tema di misure cautelari personali. L’istituto del riesame nasce dalla necessità di posticipare la decisione sulla cautela ad una fase in cui, superato il momento esecutivo, rispetto al quale gioca una funzione decisiva l'effetto sorpresa, per non vanificare l'azione cautelare, le garanzie possano essere assicurate.
102 Cfr. A. GIANNONE, Commento all’art 309, in Commento al nuovo codice di
96 Dapprima, nel sistema previgente, l'esigenza si poneva soprattutto perché il titolo cautelare poteva essere emesso anche da una autorità non giurisdizionale; successivamente perché, come tuttora avviene, pur nella progressiva attuazione del diritto di difesa dell'imputato destinatario della misura restrittiva, l'atto genetico resta segnato da una ineliminabile zoppia: soltanto in sede di riesame si può svolgere un contraddittorio sul tema tale da consentire alle parti una adeguata dialettica, non solo alla luce degli elementi ab origine presentati al giudice emittente, ma anche di ogni altro elemento sopravvenuto a favore e a sfavore dell'imputato. Il tutto davanti ad un giudice collegiale e con una procedura assistita da tempi ridottissimi, la cui violazione è sanzionata con la perdita di efficacia della misura. Non è un caso, d'altra parte, che il nostro modello di procedimento de libertate venga non di rado prospettato come alternativo ad un sistema in cui si svolga un “contraddittorio anticipato”, consentendo un confronto che preceda, cioè, come sarebbe naturale rispetto ad ogni decisione, alla emissione del provvedimento; e non è un caso che in qualsiasi sistema esistente, improntato alla anticipazione delle garanzie difensive, la decisione sia preceduta da altro provvedimento limitativo della libertà in via provvisoria che “anticipi” gli effetti di tutela che la misura cautelare dovrà realizzare.103
103 Cfr. L. GIULIANI, Motivazione “autonoma” dell’ordinanza applicativa di una
misura cautelare coercitiva e poteri del tribunale delle libertà (alle soglie di una ‘storica’ riforma?), in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, fasc. 1 gennaio-marzo
97 Se l’ago della bilancia pende in un primo momento a favore del pubblico ministero, che è l’unica parte ad aver voce in capitolo nella richiesta di tutela cautelare, in un secondo momento il peso si sposta dalla parte dell’imputato, intenzionato a recuperare quel che inizialmente non gli è stato consentito: la possibilità di giustificarsi attraverso il contraddittorio. Ed è in questo schema che si inserisce il potere-dovere di annullamento dell’ordinanza cautelare da parte del Tribunale del riesame, a voler significare che è per coerenza sistematica che un obbligo giuridico di un’autonoma ed effettiva valutazione delle circostanze vi sia e traspaia, con conseguenti ricadute sul profilo motivazionale. La possibilità di annullamento comporta una responsabilizzazione del giudice che dispone la misura cautelare: egli sa che deve motivare, a pena dell’efficacia stessa del provvedimento.175 E sa che la motivazione deve essere limpida, logica e fondata. Perciò, la struttura motivazionale della cautela tende ad avvicinarsi a quella del merito: quanto più si è accurati e impegnati, tanto meno si rischia di veder annullare il proprio giudizio. Il giudice sarà attento nel dar vita ad un atto giuridico come si deve perché, ove si deroghi a quanto richiesto dalla legge, si scade nella sanzione processuale.
Quindi, l’imputato, perché sia efficace la misura, non può venire a conoscenza della richiesta cautelare finché essa non viene accordata; d’altra parte, può, però, recuperare in un secondo momento, dinnanzi al Tribunale del riesame, la possibilità di difesa, se ritiene che a sostegno della misura che lo colpisce non vi sono delle ragioni fondate e motivate; nell’emissione del
98 provvedimento cautelare la figura dell’imputato rimane nello sfondo, compare come un oggetto, durante la prima fase, del dialogo tra pubblico ministero e giudice, il provvedimento restrittivo della libertà personale, per il suo carattere di atto a sorpresa, non può che essere emesso inaudita altera parte.104
Il riesame venne concepito dal legislatore del 1988, in quest’ottica, per offrire un primo contraddittorio in tempi brevi sulla questione de libertate, per compensare i difetti di garanzie della fase applicativa della misura. La sua configurazione come mezzo di gravame, caratterizzato da ampi poteri decisori in capo al giudice, lo rendevano, inizialmente, una prosecuzione del giudizio applicativo. Si osservò, infatti, come la nuova disciplina avesse codificato il c.d. potere di integrazione della motivazione105, sulla
scia di un indirizzo giurisprudenziale consolidato106, stando al
quale il titolo per la restrizione della libertà veniva ad essere rappresentato non dal solo provvedimento originario ma dalla combinazione di quel provvedimento e della successiva pronuncia di conferma, in quanto strettamente collegata e complementare al primo sul piano dei motivi che ne attestano la legittimità e la fondatezza107, secondo lo schema della fattispecie complessa a
formazione progressiva.
104 Cfr. L. GIULIANI, Autodifesa e difesa tecnica nei procedimenti de libertate, Padova, 2012, pag. 25.
105 G. AMATO, Commento all’art. 309, in Commentario del nuovo codice di procedura
penale, a cura di E. AMODIO e O. DOMINIONI, Milano, 1990, pag. 201.
106 Cfr. G. CIANI, Aspetti salienti del riesame nella sua attuazione pratica, in Legisl.
Pen., 1987, pagg. 505 e ss.
107 V. GREVI, Tribunale della libertà, custodia preventiva e garanzie individuali: una
prima svolta oltre l’emergenza, in Tribunale della libertà e garanzie individuali (a cura
99 Dunque è muovendo da una simile concezione che il legislatore della riforma si impegnò a riparare alla totale mancanza di contraddittorio della disciplina precedente, il cui difetto principale, nonostante le recenti modifiche108, era l’impossibilità di
conoscere i materiali istruttori raccolti che venivano posti alla base della richiesta di misura. Non a caso la più importante novità del riesame, rimodulato nell’art. 309 c.p.p., veniva indicata nel fatto che esso si svolgeva in modo da garantire appieno il contraddittorio delle parti e da assicurare un’effettiva parità tra accusa e difesa.
Al fine di poter affermare che l’art. 309 c.p.p. aveva finalmente introdotto, nel procedimento di controllo delle misure coercitive, un contraddittorio per quanto eventuale e successivo, apparivano decisive le due modifiche apportate in extremis ai commi 5 e 8 rispetto alla disposizione corrispondente del progetto preliminare, che ancora prevedeva l’integrale trasmissione degli atti di indagine al tribunale, mantenendo il silenzio sul deposito degli atti in cancelleria.109
La disciplina del riesame contenuta nel nuovo codice dette segno di aver intuito che un’effettiva difesa dell’imputato non poteva essere garantita solamente dandogli la possibilità di essere sentito davanti al giudice del riesame, non conoscendo gli atti del procedimento, ma andava ricercata in un meccanismo che
108 Si fa riferimento all’emenda effettuata dalla legge 330 del 1988 che consentì un’ammissione del difensore ad interloquire dinnanzi al tribunale della libertà, volendo inserire un’occasione di contraddittorio per la difesa che, però, arrivava all’udienza senza conoscere gli atti processuali serviti per la decisione cautelare. 109 Cfr. L. GIULIANI, Autodifesa, cit., pagg 44 e ss.
100 consentisse alla difesa di “giocare” le sue chances con reale cognizione di causa di fronte all’accusa ed al tribunale del riesame.110
§ 2 I POTERI DEL TRIBUNALE DEL RIESAME IN CASO DI