Oggi il tribunale del riesame può, secondo quanto disciplina il comma 9 dell’art. 309 c.p.p., pronunciare quattro tipi di decisione: può dichiarare l’inammissibilità della richiesta di riesame perché, ad esempio, è stata presentata oltre i termini o da soggetti non legittimati; può riformare il provvedimento impugnato in senso favorevole all’imputato, anche per motivi diversi da quelli enunciati dal ricorrente; può confermare il provvedimento impugnato per ragioni diverse da quelle indicate nella motivazione del provvedimento stesso; può, infine, annullare il provvedimento impugnato nel caso in cui l’ordinanza non contenga una degli elementi essenziali, indicati a pena di nullità dall’art. 292 (tra cui la autonoma motivazione).111
È sull’ultima opzione attuabile dal tribunale del riesame che è necessario soffermarsi, sull’attività di annullamento dell’ordinanza, in particolare, in assenza del requisito della motivazione.
110 Cfr. A. GIANNONE, commento all’art. 309, in op. cit., pag. 268. 111 Cfr. P. TONINI, Manuale, cit., pagg 479-480.
101 Infatti, mentre oggi sicuramente non possono ritenersi sussistenti perplessità sul dovere di annullamento che il tribunale del riesame è obbligato ad attuare, in sede di impugnazione, nell’ipotesi in cui ci si trovi dinanzi a un’ordinanza cautelare la cui motivazione sia assente o non sia frutto di un giudice che abbia autonomamente valutato; l'orientamento giurisprudenziale consolidatosi sin dai primi anni di applicazione della disciplina del riesame e confermato al momento del passaggio al codice del 1988, come già accennato nelle pagine precedenti, non era di tale avviso: ha infatti negato la possibilità di rilevare in sede di controllo il vizio di legittimità del provvedimento adottivo della misura cautelare, affermando invece il potere-dovere del giudice dell'impugnazione di integrare, con la propria, la motivazione carente del titolo restrittivo originario. L’ordinanza emessa dal giudice, seguendo questo ragionamento, configurerebbe una fattispecie complessa, a formazione progressiva112, composta dai due atti, quello
impugnato e quello che decide sull'impugnazione, all'interno della quale gli elementi essenziali ben si possono porre in essere anche solo in seconda battuta, ad opera del giudice adito per l'impugnazione. Il che vuol dire, appunto, che per il giudice del riesame «è del tutto indifferente se la motivazione in precedenza fosse esistita o non fosse esistita affatto, poiché il tribunale può
112 V. GREVI, custodia preventiva e garanzie individuali: una prima svolta dopo
l’emergenza, in AA. VV., tribunale della libertà e garanzie individuali, Bologna, 1983,
102 integrare il provvedimento con la motivazione originariamente mancante».113
Alla base delle problematiche sui poteri di annullamento o riforma del Tribunale del riesame c’è la libertà dello stesso organo giudicante, di valutare sia il merito che la legittimità dell’ordinanza, senza alcun vincolo né ai motivi presentati dal ricorrente né alle ragioni a sostegno del provvedimento, ciò ha fatto sì che nella prassi si ponesse la difficoltà «di delineare i confini di questa libertà rispetto al caso, non infrequente, in cui la motivazione si presenti lacunosa o del tutto assente, non essendo quest’ultima ipotesi espressamente disciplinata dal legislatore».114
Ci si è domandati quale sia l’effettivo ambito di manovra del Tribunale del Riesame, qualora vi siano difetti rilevanti della parte giustificativa: se questi, liberamente valutando e decidendo, poiché sganciato dai motivi di ricorso e altresì dai motivi, abbia, in ogni caso, la facoltà di conservare l’ordinanza, ovvero debba necessariamente annullarla (ex articoli 125, 292 e 309 del Codice di rito).
113 Così Sez. I, 18 dicembre 1990, Scarcia, in Cass. Pen., 1992, p. 105, n. 86; analogamente Sez. fer., 20 agosto 1991, Mercurio, ivi, 1992, p. 3098, n. 1648, ove si legge che «la motivazione del tribunale del riesame integra e completa la eventuale insufficienza o carenza di motivazione del provvedimento oggetto dell'impugnazione; ne deriva, poi, che è del tutto indifferente se tale motivazione in precedenza fosse stata completa ed esauriente o non lo fosse affatto, proprio perché il detto tribunale può integrare motivazione originariamente lacunosa del provvedimento impugnato»; Sez. V, 15 marzo 1989, Bartone, in Riv. pen., 1990, p. 497, secondo cui «il vizio di motivazione, teoricamente causa di nullità non impone di per sé la revoca, ma obbliga il tribunale ad eliminare il vizio mediante un proprio provvedimento».
114 C. MUSIO, Motivazione cautelare lacunosa e poteri del tribunale del riesame: una
103 L’interpretazione che, come abbiamo accennato, prevalse dopo l’introduzione del nuovo codice115, sia in dottrina che in
giurisprudenza116, è stata quella di escludere che il Tribunale del
Riesame possa/debba annullare il provvedimento cautelare viziato da difetto motivazionale.117
A sostegno di tale orientamento, si riportano alcune circostanze, riassumibili nei seguenti punti118: a) che il potere di annullamento
in ipotesi di mancanza o carenza di motivazione sia di competenza soltanto della Corte di cassazione, in qualità di giudice di legittimità119; b) che il riesame sia assimilabile all’appello poiché,
per previsione legislativa, costituisce un giudizio esteso anche al merito dell’oggetto impugnato (ex articolo 309 del Codice di
115 Ma già risalente all’orientamento formatosi allorché fu introdotto l’istituto del Riesame nel nostro coordinamento processuale con la legge n. 532 del 1982, in vigenza del Codice Rocco.
116 Cass., Sez. II, 8 ottobre 2008, n. 39383 e Cass., Sez. III, 2 febbraio 2011, n. 15416: ove si prevede «che il tribunale, adito ai sensi dell’articolo 309 del Codice di rito, non debba dichiarare la nullità dell’ordinanza applicativa della misura ove quest’ultima contenga una motivazione insufficiente, incongrua o inesatta, dovendo operare in ogni caso un’integrazione della stessa». Si vedano, inoltre: Cass., Sez. I, 2 ottobre 1998, n. 4753; Cass., Sez. III, 8 novembre 2002, n. 27; Cass., Sez. VI, 16 gennaio 2006, n. 8590; Cass., Sez. II, 21 novembre 2006, n. 6322/07; Cass., Sez. II, 4 dicembre 2006, n. 1102/07 ove si sostiene che «il tribunale adito deve integrare anche quando le carenze argomentative dell’ordinanza oggetto del riesame siano tali da integrare le nullità, rilevabili d’ufficio, previste dal 292.2 lett c) e lett c-bis)».
117 In dottrina: G. AMATO, Artt. 308-309, in op. cit., a cura di E. AMODIO e O. DOMINIONI, Milano, 1990, pag. 201; A. GIANNONE, Commento all’art. 309, in
cit., coordinato da M. CHIAVARIO, Torino, 1990, pagg. 273- 274; In
giurisprudenza: Cass., Sez. III, 10 maggio 1994, Lo Giacco; Cass., Sez. un., 17 aprile 1996, Moni; Cass., Sez. II, 4 dicembre 2006, n. 235622; Cass., Sez. II, 21 novembre 2006, n. 235825; Cass., Sez. II, 30 novembre 2011, n. 252222.
118 Cfr. C. MUSIO, Motivazione cautelare, cit., pagg. 4 e ss.
119 Cass., Sez. I, 19 marzo 2003, n. 225043, Bosi; Cass., Sez. V, 16 gennaio 2006, n. 8509; Cass., Sez. V, 7 dicembre 2006, n. 3255; Cass., Sez. III, 30 novembre 2011, n. 15416, D’Agostino; Cass., Sez. II, 30 novembre 2011, n. 7967; Cass., Sez. II, 20 aprile 2012, n. 30696.
104 rito)120; c) che, in virtù di tale assimilazione, si applichi il principio
governante le impugnazioni di merito, ossia che sussista il potere/dovere di integrare la valutazione del provvedimento lacunoso, secondo la regola dell’inseparabilità tra giudizio rescindente e giudizio rescissorio; d) che dall’equiparabilità fra appello e riesame discenda la conseguenza che le censure di merito siano da considerarsi assorbenti rispetto a quelle di legittimità (e tra quest’ultime è inquadrabile, per l’appunto, il vizio di motivazione) e che solo l’ingiustizia dell’ordinanza impugnata possa quindi causarne la revoca; e) che la vicenda cautelare abbia natura di ‘fattispecie a formazione progressiva’, per cui il titolo della cautela è il risultato della combinazione del provvedimento originario con la pronuncia del Tribunale del riesame, sussistendo fra i due atti un legame di complementarità121; f) che, addirittura,
inoltrandosi fino agli estremi di questa tesi, sia possibile ritenere totalmente indifferente la circostanza che la motivazione sia in precedenza esistita o meno, potendo comunque il Tribunale della Libertà integrare il provvedimento geneticamente difettoso nel suo apparato giustificativo122: da un lato, cioè, si annulla
120 L. CARNEROLI, Sussiste il potere del giudice di appello de libertate di integrare o
sostituire la motivazione, in Cass. Pen., 2001, p. 1865; Cass., Sez. VI, 20 aprile 2001,
n. 23190, Pignalosa.
121 Cass., SS. UU., 17 aprile 1996, Moni; Cass., SS. UU., 25 marzo 1998 – Manno; Cass., Sez. VI, 17 novembre 1998, Panebianco; Cass., Sez. V, 7 dicembre 2006, n. 3255: «l’ordinanza applicativa della misura e quella che decide sulla richiesta di riesame sono tra loro strettamente collegate e complementari, con la conseguenza che la motivazione del Tribunale del riesame integra e completa l’eventuale carenza di motivazione del [provvedimento emesso dal] primo giudice.»
122 Cass., Sez. II, 13 dicembre 1995, n. 5502, Coletta; Cass., Sez. fer., 20 agosto 1991, Mercurio; Cass., Sez. I, 18 dicembre 1990, Scarcia; Cass., Sez. VI, 20 gennaio 1997, n. 193, Noviello; Cass., Sez. VI, 16 gennaio 2006, n. 8590: ove si sostiene la
105 l’ordinanza impugnata, per carenza motivazionale ex articolo 125 del Codice di rito o per mancanza dei requisiti indicati dall’articolo 292 del Codice di rito; dall’altro lato e contemporaneamente, si rinnova l’atto viziato, così, conservandolo; g) che «nell’alternativa fra annullamento senza rinvio e rinnovazione dell’atto nullo, si debba fare applicazione della regola che impone la rinnovazione quando questa sia necessaria e possibile»123: e, nel caso di specie,
la necessità si riscontra nell’invalidità che colpirebbe il provvedimento se restasse privo di motivazione; mentre la possibilità si ricava dalla portata del potere di decisione nel merito, che impone di motivare anche quando l’atto impugnato non vanti nemmeno un principio di motivazione; h) che, infine, si abbiano effetti pregiudizievoli per il destinatario della misura cautelare ove ci si arresti a rilevare l’error in procedendo e non si ritenga di dover procedere sino alla pronuncia nel merito dell’ordinanza, poiché si sostiene, soltanto quest’ultima decisione è in grado di fondare il giudicato cautelare e di impedire, quindi, le possibilità di reiterazione del provvedimento cautelare.
Conviene rilevare come questa impostazione, soprattutto nelle sue articolazioni più estremizzate, non si sforzi di riflettere sulla valenza fondamentale dell’obbligo di motivazione. L’importanza del reddere rationem è, infatti, massima nel circuito di un ordinamento democratico e, difatti, se già la Costituzione, nell’art. 111, esprime questa esigenza quale imprescindibile necessità, la
recuperabilità (e dunque la conservazione tramite integrazione) del provvedimento, nonostante questi abbia violato il precetto di legge (i.e. articolo 292 del Codice di rito); Cass., Sez. II, 4 dicembre 2006, n. 1102, Blasi.
106 stessa viene poi nuovamente ribadita dal Codice di rito, all’art. 125, dove è stabilito che nel caso in cui essa manchi la sanzione è la più grave: la nullità. È stato, a proposito, correttamente affermato che un provvedimento giurisdizionale non motivato equivale a un «non atto sul piano giuridico».124 In sostanza, per
quanto si vogliano ammettere possibilità di emenda e integrazione fondate sul potere di pronunciarsi sul merito dell’oggetto impugnato, non è tuttavia concepibile una facoltà di intervento che si estenda sino a recuperare una provvedimento giudiziale che non può nemmeno definirsi tale, poiché svuotato della sua propria essenza, cioè dell’espressione manifesta del percorso logico seguito dal decidente, che ha valutato autonomamente il panorama probatorio a sua disposizione per estrarne le conclusioni giuridiche corrispondenti. E sulla spinta di questo o di analoghi ragionamenti, la giurisprudenza minoritaria e più recente ha cominciato a distinguere le ipotesi in cui l’ordinanza cautelare è carente di motivazione ammettendo, in questo caso, l’integrabilità da parte del Tribunale del Riesame125 dalle ipotesi di
mancanza assoluta di motivazione in senso grafico o di mera apparenza, pervenendo, stavolta, data l’impossibilità di riconoscere le ragioni poste a base del provvedimento, a un’invalidità dell’atto decisorio che non può essere colmata ricorrendo al potere integrativo del Tribunale della libertà, a meno
124 F. R. DINACCI, Contenuto e limiti del potere di riesame spettante ai c.d. tribunali
della libertà, in Giust. Pen., 1984, p. 382.
125 Cass., Sez. I, 17 dicembre 1996, n. 6868; Cass. Sez. V, 7 dicembre 1999, n. 5954/00; Cass., Sez. V, 10 gennaio 2000, n. 52; Cass., Sez. IV, 10 ottobre 2002, n. 41435; Cass., Sez. I, 31 gennaio 2003, n. 14419; Cass., Sez. V, 16 aprile 2003, n. 21725; Cass., Sez. IV, 8 luglio 2004, n. 45847.
107 che non si voglia sfociare in un’illegittima sostituzione fra organi giudicanti.126
La tendenza giurisprudenziale incline a riconoscere al tribunale del riesame il potere di salvare la motivazione cautelare viziata integrandola iniziò ad invertirsi concretamente con una pronuncia delle Sezioni unite127 che, sia pur incidentalmente, rileva «che al
tribunale di cui all'art. 309 comma 7 c.p.p. è attribuito il controllo sulla validità dell'ordinanza cautelare con riguardo ai requisiti formali enumerati nell'art. 292 c.p.p.»; in seguito la sezione VI della Corte di cassazione aderì a quest'ultimo indirizzo e rinnegò fermamente la precedente impostazione. Valorizzando la sanzione comminata dall'art. 292 c.p.p., la Corte prende posizione nel senso che l'originaria nullità del provvedimento sprovvisto della «esposizione delle specifiche esigenze cautelari e degli indizi che giustificano in concreto la misura adottata» non può essere sanata dal collegio de libertate, che deve annullare il provvedimento impugnato ai sensi dell'art. 309 comma 9 c.p.p., non competendo ad esso il potere di integrare la motivazione carente. La Corte osservò, in proposito, che il potere di annullamento conferito al tribunale «non avrebbe alcuna pratica possibilità di esplicazione ove si dovesse ritenere che il potere d'integrare la motivazione dedotta dal g.i.p. a supporto dell'ordinanza, si estenda fino all'eliminazione dell'originaria nullità infirmante il provvedimento impugnato mediante esposizione vicaria delle
126 Cass., Sez. III, 15 luglio 2010, n. 249148 – Lteri Lulzim; Cass., Sez. III, 15 luglio 2010, n. 33753; Cass., Sez. VI, 24 maggio 2012, n. 254161 – Piscopo; Cass., Sez. II, 14 giugno 2012, n. 253247 – Mazza.
108 esigenze pretermesse, per tale via privando di fatto l'indagato del previo controllo demandato al g.i.p., al quale il tribunale verrebbe a surrogarsi, in ordine alla fondatezza delle richieste del p.m.».128
Anche le modifiche apportate dalla legge 47/2015 recepiscono questo orientamento più recente della giurisprudenza, l’interpolazione normativa ha inserito al comma 9 dell’articolo 309 del Codice di rito il seguente periodo: «il tribunale annulla il provvedimento impugnato se la motivazione manca o non contiene l’autonoma valutazione, a norma dell’articolo 292, delle esigenze cautelari, degli indizi e degli elementi forniti dalla difesa». Il precetto è imperativo, non lascia scampo a manovre o raggiri che si propongano di non affrontare direttamente il problema dell’esercizio reale ed effettivo dei poteri del Tribunale della Libertà. Se possono riconoscersi residui di margine interpretativo sull’ampiezza dell’autonoma valutazione, ormai espresso requisito integrativo del provvedimento, c’è certezza su cosa debba fare il Tribunale del riesame, in sede di impugnazione, nei casi di motivazione mancante o di mancanza della valutazione autonoma delle esigenze cautelari, degli indizi e degli elementi forniti dalla difesa, ovvero, non è più esercitabile il potere di integrazione della motivazione dell’ordinanza genetica perché il Tribunale del riesame è tenuto ad annullare il provvedimento impugnato.129
128 Cfr. M. CERESA GASTALDO, Il riesame sulla legittimità dell’ordinanza
cautelare: cade il teorema della “motivazione integratrice”, in Cass. pen., fasc.7-8, 1995,
pagg. 1915 e ss.
129 Cfr. L. SEMERARO, Non solo taglia e incolla (parte prima), in
109 L’articolo 309 c.p.p., richiamando l’articolo 292 c.p.p., dà forza giuridica ai profili formali che quest’ultima disposizione prevede. Quei requisiti posti a fondamento dell’ordinanza cautelare devono, infatti, rispettare una forma che è essa stessa sostanza del provvedimento: e una simile congettura trova conferma nel fatto che è stata predisposta la pena della nullità nel caso in cui questi elementi strutturali non siano presenti.
Occorre però riscontrare che, come confermato dalla lettura di altri arresti giurisprudenziali, viene alla luce «la possibilità di diverse interpretazioni in ordine al grado di autonomia da ritenersi sufficiente a rispettare il requisito di autonoma valutazione richiesto dal punto di vista della consistenza della motivazione, nonché il rischio di qualche difficoltà di accertamento, in sede di riesame, quanto alla effettiva osservanza del nuovo disposto normativo al momento dell’emissione dell’ordinanza.130
Com’è stato detto, se è facile aggirare l’autonoma valutazione e difficile provarne l’inesistenza131, allora è evidente che, per
verificare il rispetto di tale obbligo si rimetta al caso concreto, quindi, l’attività giurisprudenziale e la sua casistica, circa la motivazione apparente, rappresenteranno un fondamentale punto di partenza per l’interprete che dovrà domandarsi fino a che punto possa spingersi la censura del tribunale del riesame sull’esistenza dell’autonoma valutazione.132
130 C. MUSIO, Motivazione cautelare, cit., p. 12 (nota 40).
131 F. M. IACOVIELLO, La Cassazione penale. Fatto, diritto e motivazione, Milano, 2013, pag. 374.
132 Cfr. P. BORELLI, Una prima lettura delle novità della legge 47 del 2015 in tema di
110 E nella concretezza delle vicende cautelari, si osserva un’oscillazione del diritto vivente nel ravvisare un appoggio motivazionale nel caso in esame: un incessantemente altalenare tra la carenza di motivazione, che secondo la disciplina vigente non è recuperabile e l’inesattezza di motivazione, che è invece recuperabile. Se nel primo caso, il decidente non esercita quell’autonoma analisi che gli permetta di formulare un ragionamento giuridico che si regga in piedi da solo; nella seconda ipotesi, l’organo giudicante sulla richiesta cautelare compie una valutazione autosufficiente che, tuttavia, viene ritenuta errata dal giudice dell’impugnazione per come sono state interpretate le informazioni probatorie disponibili o, semplicemente, per il contributo che viene poi, in tal sede, fornito dalla difesa.
Queste due situazioni si distinguono nettamente perché mentre da una parte non si è ottemperato agli obblighi del proprio ruolo, dall’altra parte si è assolto compiutamente alla funzione giudiziale ricoperta. Pertanto, le conseguenze sanzionatorie (nullità nella prima evenienza; emenda nella seconda circostanza) sono del tutto legittime e sensate.
All’interrogativo se «si può equiparare l’ipotesi in cui la motivazione sia fondata su presupposti erronei o illogici all’ipotesi in cui la parte motiva, pur essendo graficamente presente, sia tuttavia così evanescente e disancorata da precisi riferimenti ai presupposti giustificativi dell’irrogata misura cautelare da doversi
111 ritenere assolutamente mancante»?133 la risposta non può non
essere negativa. La giurisprudenza sottolinea, infatti, che formule di rito o clausole di stile danno luogo a una sentenza che non può nemmeno definirsi carente o lacunosa, e quindi sanabile in sede di riesame, ma a un provvedimento meramente apparente: un «simulacro motivazionale» (insanabile da parte del Tribunale della Libertà).134
Quindi la riforma del comma 9 dell’art 309 del Codice di rito da parte dell’articolo 11 della legge n. 47 del 2015 Implica che una motivazione del giudice non autonoma, quindi priva del vaglio critico dell’organo giudicante, non sia integrabile dal Tribunale mentre, viceversa, che l’organo dell’impugnazione sia tenuto a supplire ai vizi motivazionali in cui è incorso il giudice per le indagini preliminari, quando almeno un minimo di valutazione è presente.135 Il Tribunale del Riesame deve quindi integrare
l’ordinanza cautelare quando riconosca l’esistenza di un’autonoma valutazione, da riscontrare caso per caso, e individui una motivazione insufficiente che sia comunque il risultato di un ragionamento del giudice; deve integrare il provvedimento cautelare quando, pur in presenza di un’autonoma valutazione degli elementi addotti dalla pubblica accusa, ravvisi un vizio di
133 V. SPAGNOLETTI, Brevi riflessioni sulla c.d. motivazione ‘apparente’ in tema di
provvedimenti de libertate, nota a sentenza (Cass., Sez. II, 22 ottobre 2004, n. 43646 – Nero), in Cass. Pen., 2006, fasc. 2, pag. 664.
134 Cfr. C. ZAZA, La sentenza penale. Struttura e casistica, II ed., Milano, 2011, pagg. 13-14.
135 L. GIORDANO, Sull’annullamento dell’ordinanza cautelare priva dell’autonoma
valutazione degli indizi e delle esigenze di cautela – nota a Tribunale di Napoli, Sezione XII – Riesame, Collegio C, ord. 19 maggio 2015, Pres. Est. Ianuario, in
112 carattere logico, fattuale o giuridico nel ragionamento del giudice. Simili difetti possono investire sia il tema dei gravi indizi di colpevolezza, che quello relativo alle esigenze di cautela, anche sotto il profilo dell’adeguatezza e dell’idoneità della misura cautelare prescelta, ma non potrà condurre alla sanzione dell’annullamento.
Il tribunale della libertà, inoltre, deve completare l’ordinanza qualora la carenza motivazionale emersa concerna solo l’esposizione degli elementi previsti a pena di nullità dell’art. 292 c.p.p. L’annullamento, infatti, consegue alla mancanza dell’ autonoma valutazione degli elementi strutturali del provvedimento cautelare, mentre la norma che disciplina il contenuto essenziale del provvedimento cautelare impone anche di esporre gli elementi di fatto che integrano i gravi indizi di colpevolezza o che dimostrano la sussistenza di esigenze di cautela.136
La necessità alla quale si vuol dar concretezza è dunque quella per cui il giudice deve svolgere una doverosa indagine che non ipotizzi presuntivamente e che non si affidi ciecamente alla quantità del materiale probatorio, ma ne filtri la qualità e ne faccia emergere la corrispondenza con la peculiarità della situazione reale, così come ricostruita nell’ambito del processo, al fine di redigere una motivazione valutata e consistente che sorregga il provvedimento emanato.
113
§ 2.1 ANALISI DI UN CASO CONCRETO DI APPLICAZIONE DELLA RIFORMA: LA SENTENZA DI ANNULLAMENTO DEL TRIBUNALE DEL RIESAME DI PERUGIA N. 7647/2014