Contratto preliminare e definitivo: effetti sulle clausole di garanzia

Nel concludere un contratto di trasferimento delle partecipazioni societarie è frequente che le parti stipulino prima un contratto preliminare, al fine di permettere all’acquirente di ottenere informazioni più dettagliate sulla consistenza patrimoniale della società.

Nel contratto preliminare vengono generalmente indicate le clausole di garanzia e, entro il termine stabilito dai contraenti e dopo l’attività di due

diligence, viene stipulato il contratto definitivo di trasferimento delle

partecipazioni con il pagamento del prezzo e con l’esecuzione di adempimenti vari che caratterizzano il momento del closing.

In questo tipo di operazioni con la stipula del contratto preliminare si procede alle verifiche contabili e ai contenuti di dettaglio delle representations and

warranties riportando poi gli esiti dei controlli effettuati nella stipula del

contratto definitivo.

Nel contratto preliminare, infatti, si può inserire una clausola (c.d. servival clause) con la quale il venditore dichiara che le clausole di rappresentazione e garanzia già contenute nel preliminare si debbano ritenere valide ed efficaci anche alla data del contratto definitivo e che la stipulazione di quest’ultimo non comporti il venir meno di tali clausole.

Le parti, però, possono anche stipulare un contratto qualificato come definitivo, ma differiscano l’effetto traslativo della proprietà delle partecipazioni al momento della ripetizione o rinnovazione negoziale solenne dell’accordo, che denominano appunto closing44.

44 SPERANZIN, Vendita della partecipazione di “controllo” e garanzie contrattuali, Giuffrè Editore, Milano, 2006, p. 33 ss; per la derogabilità degli artt. 1376 e 1465 c.c, si veda in particolare: MUCCIOLI, Efficacia del contratto e circolazione della ricchezza, Padova, 2004, 155 ss; DELFINI,

Dell’impossibilità sopravvenuta, in Commentario Schlesinger, Milano, 2003, 133 ss; ROPPO, Il Contratto

Come è noto in dottrina il contratto preliminare o con effetto traslativo differito produce effetti giuridici molto diversi rispetto alla stipulazione di un contratto già con effetti reali.

La distinzione è di notevole rilevanza in quanto il trasferimento della proprietà delle partecipazioni e, quindi, il passaggio del rischio dal venditore all’acquirente (artt. 1376 e 1465 c.c.) si producono nelle prime due ipotesi (contratto preliminare o con effetto traslativo differito) solo al momento del

closing; nel caso, invece, del contratto già definitivo seguito dal closing il

compratore acquista la titolarità delle partecipazioni al momento della conclusione del primo contratto.

Inoltre, quando le parti stipulano per il trasferimento delle partecipazioni un contratto preliminare o un contratto con effetto traslativo differito, l’operazione economica viene configurata come una fattispecie a formazione progressiva o ad esecuzione differita e, quindi, le parti possono invocare sia il rimedio previsto per le sopravvenienze eccessivamente onerose (art. 1467 c.c.), sia far valere la presupposizione, sia impugnare il contratto definitivo comunque concluso, anche se le sopravvenienze siano intervenute successivamente alla stipula del contratto preliminare.

Diversamente, le parti possono disciplinare autonomamente la rilevanza delle sopravvenienze nel periodo intercorrente tra il contratto preliminare e quello definitivo, inserendo un’apposita clausola di «assenza di effetti sfavorevoli» (c.d. material adverse change clause) attribuendo al compratore un diritto di recesso dal contratto per il caso in cui si verifichino mutamenti rilevanti della situazione patrimoniale o aziendale della società45.

Ciò posto, bisogna osservare che la dottrina è piuttosto divisa su quale sia la sorte delle clausole di garanzia patrimoniale contenute nel preliminare ma non riprodotte nel definitivo e, soprattutto, cosa succede se nel contratto

preliminare non sia inserita la clausola che prevede il mantenimento degli effetti di tali dichiarazioni e garanzie anche dopo il closing46.

E’ bene precisare che l’inserimento delle clausole di garanzia appare decisamente opportuno nel caso in cui si tratti di contratto preliminare: secondo parte della dottrina e della giurisprudenza, infatti, quest’ultimo, per essere tale deve presentarsi completo sul piano dispositivo e, quindi, prevedere non solo gli elementi essenziali, ma anche tutti gli elementi necessari perché si producano gli effetti voluti dalle parti47.

Anche la giurisprudenza più recente48 evidenzia, infatti, che le parti inseriscono le clausole di garanzia nel contratto preliminare di trasferimento delle partecipazioni con il preciso intento di estendere i loro effetti anche successivamente alla stipula del contratto definitivo.

Alla luce di quanto esposto, nella redazione dei contratti di trasferimento delle partecipazioni societarie appare, comunque, opportuno (a fronte di un orientamento dottrinale e giurisprudenziale come è stato già osservato non certo unitario) riportare nel contratto definitivo le pattuizioni contenute nel preliminare, o prevedere quantomeno una clausola di richiamo con riferimento alle clausole di rappresentazione e garanzia

A tal proposito, si ritiene essenziale che le parti alleghino, per le medesime finalità, l’accordo preliminare al contratto definitivo, oppure inseriscono di comune accordo la clausola c.d. di entire agreement o merger clause, ai sensi della quale il contenuto del contratto definitivo rappresenta l’unica fonte di accordo delle parti in materia⁴⁹.

46 CHIANALE, Contratto preliminare, in D. disc. privat., Sez. civ., Torino, 2001, 278.

47 FICI, Il contratto “incompleto”, Torino, 2005, 152 ss. Secondo quest’interpretazione, deve essere respinta la tesi che vede nel contratto definitivo un negozio con funzione integratrice del contratto preliminare, con la conseguenza che quest’ultimo non dovrebbe prevedere tutte le determinazioni contenutistiche essenziali per il corrispondente contratto definitivo.

48 Cass. 18 gennaio 2005 n. 910, in I Contratti, 2006, p. 22; Cass., 17 settembre 2004, n. 18758, in Guida al dir., 2004, n. 44; Cass., 28 maggio 2003, n. 8515, in Giust. civ., 2004, I, 157 ss.; Cass., 26 ottobre 2001, n. 13267, in Contr., 2002, 437 ss.; App. Milano, 2 marzo 2001, in Giur. milan., 2001, 312 ss.