Le limitazioni alle garanzie
5.5 Natura delle clausole di indemnity
Considerata la funzione or ora delineata, le clausole di indennizzo, quelle con cui, si è detto, le parti stabiliscono i rimedi da collegare alla violazione delle clausole di garanzia, assumono il carattere di obbligazioni aggiuntive e complementari rispetto alle obbligazioni contenute nell’ambito dei contratti di compravendita di partecipazioni societarie. Anzi, si può sicuramente ritenere che l’insieme delle clausole di garanzia e di indennizzo formi, nel contesto dei contratti di acquisizione, un corpus supplementare rispetto a quello, più propriamente tipico dei contratti in oggetto, relativo al trasferimento della partecipazione societarie..
Infatti, nell’ambito dei contratti in oggetto, la parte assolutamente fondamentale è costituita da tutte le pattuizioni relative alla partecipazione sociale e al prezzo (oltre che, casomai, dalle eventuali condizioni sospensive). Intorno però a tale nucleo essenziale, le parti sono libere di apporre un involucro costituito appunto dalle dichiarazioni di garanzia dell’alienante all’acquirente e da quelle relative alle conseguenze della loro violazione, ovvero dalle clausole di garanzia e di indemnity. Posto che «l’interesse perseguito dalle parti con il contratto di acquisizione è non solo quello di conseguire il trasferimento delle partecipazioni, ma fondamentalmente quello di offrire un sistema di tutela delle posizioni dell’acquirente nei confronti delle possibili conseguenze pregiudizievoli degli atti relativi alla gestione precedente dell’ente»214, le clausole di indemnity hanno la funzione di tutela del predetto nucleo fondamentale215.
Il loro carattere incidentale e ulteriore rispetto al contenuto principale del contratto induce anche a ritenere che l’insieme delle clausole di garanzia e quelle di indemnity possono addirittura considerarsi come un «contratto nel contratto», ovvero come insieme di pattuizioni dirette a ripristinare il riequilibrio economico tra le posizioni contrattuali rispetto al bene oggetto del contratto nell’ipotesi malaugurata in cui esso possa, per qualsiasi ragione, essere compromesso da fatti inattesi negativamente incidenti sui beni e le attività che le partecipazioni oggetto del contratto
rappresentano, ragion per cui spesso le indemnity clauses sono anche definite come «impegni di riequilibrio»216.
Posto poi che le clausole di indemnity vengono attivate soltanto nel momento in cui si verificano inadempimenti e squilibri contrattuali, più che accoglibile è l’ulteriore definizione secondo cui esse sono da considerarsi come obbligazioni di «assunzioni di responsabilità sospensivamente condizionata al verificarsi delle difformità tra quanto dichiarato dal venditore e la situazione reale»217.
Parte della dottrina, altresì, ritiene che l’insieme delle clausole di garanzia e di
indemnity costituiscono un contratto a sé da qualificarsi come contratto atipico
perché non corrispondente a quelli oggetto delle disposizioni codicistiche. Esso rientrerebbe però perfettamente nei contratti meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c.218, posto, come detto, lo scopo del riequilibrio contrattuale.
Oltre che atipico, tale contratto sarebbe da qualificarsi come contratto collegato. Secondo una definizione generale, «nel collegamento v’è una pluralità coordinata di contratti distinti, su ciascuno dei quali può esercitarsi autonomamente il controllo di validità … Il collegamento è istituito dalla volontà dei contraenti; tale volontà può risultare da un’espressa clausola di uno dei più contratti, ma anche implicitamente dal contenuto dei contratti … e dalla loro interpretazione secondo buona fede. Occorre, insomma, che la volontà di collegare sia obiettivata in un “legame causale tra due o più negozi, contestuali o successivi”»219.
Ebbene, anche l’insieme delle garanzie e delle clausole di indemnity costituirebbero un contratto collegato in quanto funzionalmente connesso al contratto di compravendita di partecipazione sociale: e ciò in ragione del fatto che gli obblighi di
disclosure e di indemnity di cui si compone tale negozio, teso a riequilibrare la
situazione patrimoniale della società Target, hanno ad oggetto quei beni e quelle attività cui le parti del contratto principale si riferiscono nel procedere alla
216 PROVERBIO, Le clausole di garanzia nella vendita di partecipazioni sociali, Milano, 2000 p. 100 ss.; PICONE, Contratti di acquisto di partecipazioni sociali, Milano, 1995, p. 105; PANZARINI, Cessione di
pacchetti azionari: il contenuto delle clausole di garanzia, in I contratti del commercio dell’industria e del mercato finanziario, diretto da GALGANO, Torino, 1995, p. 331, il quale ribadisce che «il verificarsi o il
riscontrarsi di una situazione non corrispondente a quella descritta, dunque, fa sorgere, per ciò stesso, la responsabilità contrattuale del venditore, assoggettandolo all’obbligo di risarcire l’acquirente, con il ripristino dello status quo ante (nella specie: la situazione che avrebbe fatto capo alla società se le garanzie avessero “dipinto” la situazione effettiva della società)».
217 PICONE, Contratti di acquisto di partecipazioni sociali, Milano, 1995, p. 105.
218 Sulla clausola di riequilibrio contrattuale si veda, in particolare V.M. CESÀRO, Clausola di
valorizzazione della partecipazione sociale compravenduta, che, del contratto principale, costituisce appunto l’oggetto220.
«Vendita e patti di garanzia – è stato anche affermato – sono contratti diversi, perché il primo ha ad oggetto i titoli, il secondo il patrimonio; non si configurano però come contratti autonomi perché – quantomeno con riferimento al negozio di garanzia – non hanno un’autonoma causa giustificatrice; sono, in realtà, contratti geneticamente e funzionalmente collegati e, in ragione di tale collegamento, pattiziamente instaurato, le vicende patologiche dell’uno (in particolare del contratto di garanzia) si riflettono conseguentemente sull’altro»221.
Tuttavia, questa interpretazione non può essere condivisa e va precisato che non tutta la dottrina condivide le affermazioni ora riportate. Difatti, poggiando sul carattere accessorio delle clausole di indemnity, è assolutamente da escludersi che possa parlarsi di un «contratto nel contratto» o, ancora, di contratto autonomo atipico, tant’è vero che la nullità o la risoluzione del contratto di cessione di partecipazioni sociali travolge inevitabilmente anche le indemnity clauses che trovano, rammenta fermamente tale posizione, nel contratto principale il loro presupposto logico e giuridico222.
220 PROVERBIO, Le clausole di garanzia nella vendita di partecipazioni sociali, Milano, 2000 p. 84 ss.
221 Così MONTALENTI, Le acquisizioni societarie: profili contrattuali, in Scritti in onore di Rodolfo Sacco, II, Milano, 1994, ora in Persona giuridica, gruppi di società, corporate governance, Padova, 1999, p. 160. Al riguardo anche CALDERONE – FERRERO, Il contratto di acquisizione è un contratto atipico?, in Giur.