contratto di acquisizione
2.2 Il dolo del venditore e le espresse garanzie patrimoniali del
contratto di acquisizione
.Il tema della tutela dell’acquirente nel trasferimento di partecipazioni sociali è stato, sin da prima dell’emanazione dell’attuale codice civile al centro dell’attenzione degli interpreti e continua, tuttora, a destare perplessità nonostante i numerosi punti fermi raggiunti nell’arco degli anni.
E’ ormai un’osservazione quasi scontata quella che la maggior parte delle operazioni volte al trasferimento della gestione di un’impresa commerciale da un soggetto ad un altro si realizzano tramite il trasferimento di partecipazioni sociali totalitarie o di controllo37, in quanto vi è sostanzialmente una maggiore versatilità e comodità, rispetto al trasferimento d’azienda, dello schema della compravendita di azioni o quote anche da un punto di vista fiscale.
La ragione per la quale questo tipo di operazioni ha destato numerose controversie ed un’ampia produzione letteraria è, all’evidenza, ascrivibile, da un lato, alla intrinseca problematicità degli istituti coinvolti e, dall’altro, al fatto che l’intento perseguito dalle parti è differente a seconda che venga riguardato da un punto di vista economico o giuridico: da un punto di vista economico, infatti, le parti hanno in animo di trasferire la disponibilità del patrimonio sociale quale mezzo per l’esercizio dell’attività d’impresa mentre, da un punto di vista giuridico, lo scopo è quello tipizzato dal legislatore proprio dello schema contrattuale maggiormente utilizzato per questo tipo di operazioni (ad
37 Con riferimento all’aspetto aspetto, che esula dall’oggetto della presente trattazione, si rimanda a: DRAETTA – MONESI (a cura di), I contratti di acquisizione di società ed aziende, Milano, 2007; CREMONA-MONARCA-TARANTINO, Il manuale delle operazioni straordinarie, Ipsoa 2006: AA.Vv., Acquisizioni di società e di pacchetti azionari di riferimento a cura di Bonelli e De Andrè, Milano 1990, ed in particolare a UCKMAR, Cessione delle azioni e dell’azienda: aspetti di
fiscalità italiana, p. 291 Ss.; GIROLAMO, Vendita delle azioni e vendita dell’azienda: imposizione indiretta, p. 301 Ss.; MAISTO, Il regime valutano e tributario nei contratti internazionali di acquisizione di partecipazioni azionarie, p. 357 ss.
esempio,la compravendita), ossia di acquisire la proprietà delle partecipazioni contro il pagamento del prezzo.
Per una parte della dottrina, infatti, è innegabile che la società sia un soggetto strumentale e, sotto il profilo economico, il trasferimento di azioni soprattutto quando si tratta di un pacchetto di controllo non è altro che una modalità formale per attuare un vero e proprio trasferimento del patrimonio sociale: di qui, l’esigenza di assicurare tutela a chi acquista azioni sul presupposto di una data consistenza qualitativa o quantitativa del patrimonio sociale38.
Questi due piani, giuridico ed economico, sebbene destinati inevitabilmente ad intrecciarsi, debbono essere tenuti logicamente distinti al fine di rintracciare la soluzione più consona ai problemi che il tema impone di analizzare.
La menzionata finalità economica assume spiccato rilievo, ovviamente, nel caso di cessione di partecipazioni sociali di controllo39: acquisito, infatti, il controllo della società, l’acquirente potrebbe accorgersi che determinati beni materiali o immateriali facenti parte del patrimonio sociale in realtà non hanno la consistenza attesa o contrattata o neppure esistono; oppure che i bilanci della società, che in fase di contrattazione presentavano una realtà solida e florida, nascondono minusvalenze e passivltà destinate a emergere col tempo.
E evidente, inoltre, che la percentuale di partecipazione al capitale sociale acquisita è di particolare rilevanza rispetto al tema della tutela dell’acquirente in relazione alla consistenza del patrimonio sociale: si pensi all’acquisto di una partecipazione totalitaria in una società che ha come patrimonio sociale un singolo immobile.
Si pone, allora, il problema di verificare, in tutto o in parte, il proprio interesse economico e valutare a che tipo di rimedi abbia accesso l’acquirente di una partecipazione sociale quando la consistenza patrimoniale della società risulta minore di quella che gli è stata rappresentata.
38 DI SABATO, Diritto delle società, Milano, 2005; FERRANTE, Compravendita di partecipazioni
sociali e tutela dell’acquirente, in Riv. Not., 2005, II, p. 156 ss.
39 Al riguardo, PANZARINI, Cessione di pacchetti azionari: il contenuto delle clausole di garanzia, in I
contratti dell’industria, del commercio e del mercato finanziario, a cura di Galgano, 1, Torino, 1995, p.
Il contratto di acquisizione nasce, quindi, dalla necessità di colmare mediante una disciplina contrattuale, un vuoto legislativo: le partecipazioni societarie non rappresentano quote del patrimonio sociale40. Pertanto, la cessione di un pacchetto azionario senza espresse garanzie patrimoniali ha ad oggetto lo «status» di socio (vale a dire, la titolarità delle azioni e dei diritti ad esse inerenti quali i diritti amministrativi – diritto di intervento all'assemblea, diritto di voto, diritto di impugnativa delle delibere assembleari - ed i diritti patrimoniali - diritto agli utili e alla quota di liquidazione)41 e nessun rimedio può essere accordato al compratore nel caso in cui il patrimonio della società acquisita sia inferiore rispetto a quanto atteso, salvo che una garanzia specifica in ordine alla consistenza patrimoniale della società sia stata data dal venditore, ovvero si verta in materia di dolo42.
L’orientamento sopra richiamato, riaffermato in numerose pronunce della Cassazione e delle corti di merito, risulta meno rassicurante di quanto possa apparire se si passa a considerare che la garanzia data dal venditore debba essere una «garanzia esplicita» o se basti un riferimento implicito al patrimonio sociale (o una più generica «garanzia implicita»)43.
40 FERRANTE, Compravendita di partecipazioni sociali e tutela dell’acquirente, in Riv. Not., 2005, II, p. 156 ss; RUBINO DE RITIS, Trasferimento di pacchetti azionari di controllo: clausole contrattuali e limiti
all'autonomia privata, in Giur. comm., 1997, I, p. 880.
41 Si veda Tribunale Milano 26 novembre 2001, in Società, 2002, p. 568 con nota di D. PROVERBIO, Spunti di riflessione in tema di compravendita di partecipazioni sociali; Tribunale Milano 4 giugno 1998, in Giur. it., 1998, p. 2107; Tribunale Catania 30 aprile 1997, in Giur. comm., 1999, II, p. 681 con nota di BANNA, Cessione da quote sociali e «garanzie» del cedente; Cassazione 21 giugno 1996, n. 5773, in Foro it., 1996, I, p. 3382 con nota di L. VASQUES, Cessione di quote di s.r.l. e
consistenza patrimoniale della società; Tribunale Milano 3 ottobre 1991, in Società, 1992, p. 517 con
nota di LICONTI, Vendite di quote di s.r.l. e rilevanza dei vizi della situazione patrimoniale; Appello Milano 15 marzo 1991, in Società, 1991, p. 969, cit. not. 8.
42 Tribunale Napoli 11 marzo 2002, in Società, 2003, p. 81 con nota di D. CARMINATI,
Condizioni per le azioni di risoluzione e di annullamento del contratto di cessione di quote; Si esprimono in
tal senso anche Cass., 18 dicembre 1999, n. 14287, in Riv. not. 2000, 4, p. 93 con nota GHISALBERTI, Brevi note in tema di tutela dell’acquirente di partecipazioni sociali; Trib. Milano, 4 giugno 1998, in Giur. it., 1998, I, e. 2106; Trib. Catania, 30 aprile 1997, in Giur. comm., 1999, lI, p. 681, con nota di BANNA, Cessione di quote sociali e «garanzie» del cedente.
43 Si esprimono per la sufficienza di una garanzia implicita Cass. 9 settembre 2004 n. 18181; Cass. 20 febbraio 2004 n 3370 in Contratti, 2004, p. 687, con nota di Carnevali; Cass. 23 febbraio 2000, n. 2059, Nuova giur. Civ. comm., 2002, I, p. 209; Cass. 28 marzo 1996, n. 2843, in
Mass. Giust. civ., 1996, p. 453; Trib. Milano 5 luglio 1990, in Giur. it., 1991, I, 2, p. 396; Trib.
Infatti, alcune recenti pronunce sembrerebbero riaffermare la possibilità di rite-nere sussistente una garanzia sul patrimonio sociale anche quando la stessa non sia esplicitamente prevista dalle parti e ciò al fine di tutelare l’affidamento dell’acquirente di buona fede.
Questa problematica ne solleva di riflesso un’altra, sulla quale non sussiste uniformità di vedute, relativa alla natura della garanzia sulla consistenza del patrimonio sociale e alla possibilità di considerare applicabili le tutele ex empto in presenza di garanzie patrimoniali.
Consideriamo, dapprima, la responsabilità extracontrattuale del venditore, ovvero la tutela accordata al compratore in assenza di garanzie patrimoniali. Nel dolo, a differenza dell’errore, ogni errore determinante del consenso è causa di invalidità e la parte raggirata può chiedere, nel caso di dolo determinante, l’annullamento del contratto ed il risarcimento del danno, o nel caso di dolo incidente, il solo risarcimento del danno.
La condotta della parte che opera l’inganno potrà essere attiva, nel rappresentare mediante raggiri una situazione patrimoniale della società diversa e migliore da quella reale o, più generalmente, omissiva, nel non fornire le informazioni richieste al compratore inducendo quest’ultimo in errore sull’effettiva situazione patrimoniale della società.
Nel contratto di acquisizione la presenza di una due diligence quale indagine svolta dal compratore con professionisti qualificati sembra limitare, di fatto, i casi in cui l’acquirente possa essere raggirato. D’altro canto occorre ricordare che la due diligence è una attività di verifica e di controllo sulla coerenza delle informazioni fornite dal management. Una verifica indipendente di tali informazioni sarà effettuata solo quando queste appaiono tra loro
Protende, invece, una garanzia esplicita, una giurisprudenza numericamente maggioritaria: Trib. Milano, 25 gennaio 2007, n. 1041; Trib. Milano, 10 maggio 2006, n. 5414; Trib. Milano, 13 gennaio 2005 in Giur. It. , 2005, p. 748 con commento di Marina Spiotta; Trib. Milano, 18 ottobre 2002, in Giur. it., 2003, c. 297, con nota di Cottino; Trib. Milano, 17 ottobre 2002, in
Giur. il., 2003, c. 297 anch’essa annotata da Cottino; Trib. Milano, 26 novembre 2001, in Società,
2002 , p. 568 , con nota di Proverbio; Cass. 21 giugno 1996, n. 5773, cit. e in Foro it.,1996, I, e. 3382, con nota di Vasques; Cass. 27 settembre 1999, n. 10669; Cass. 29 agosto 1995, n. 9067.
contraddittorie o, comunque, tale contraddittorietà deriverà dalla comparazione delle informazioni fornite dal management con quelle che i consulenti del compratore potranno acquisire direttamente.
Inoltre, le informazioni che in sede di due diligence sono fornite al compratore raramente sono comunicate dallo stesso venditore. Queste informazioni provengono, generalmente, dagli amministratori o dai consulenti della società e sono fatte proprie dal venditore che le comunica al compratore. In tal caso l’onere probatorio del compratore appare oneroso dovendo quest’ultimo offrire la prova che il venditore era a conoscenza dei raggiri posti in essere dal terzo e ne ha tratto vantaggio (art. 1439 comma 2 c.c.).
Con le clausole di garanzia, invece, il compratore si tutela contrattualmente da eventuali false rappresentazioni od omissioni del venditore. In altre parole, le clausole di garanzia rappresentano rimedi contrattuali specifici al dolo nella maggior parte dei casi, incidente, del venditore.
La tutela contrattuale, oltre ad essere una forma di tutela cumulabile con quella dei vizi della volontà è sicuramente più incisiva di quest’ultima. Il compratore non dovrà provare gli elementi costitutivi della fattispecie dolosa ma, più semplicemente, il danno derivante dalla circostanza che il patrimonio della società acquisita è diverso da quello dichiarato e garantito nel contratto di acquisizione.