La limitazione soggettiva: la conoscenza

Nella cessione di partecipazioni sociali, ai fini risarcitori, assumono notevole rilevanza la conoscenza e la conoscibilità delle parti della non veridicità di quanto assicurato in garanzia.

Sebbene parte della dottrina esclude che al contratto de quo possano applicarsi le norme in materia di compravendita in generale contenute nel codice civile, innegabile è il parallelismo che si pone, dal punto di vista del venditore, con l’art. 1494, comma 1, c.c., il quale, con riferimento alle garanzie legali, afferma che questi è tenuto al risarcimento del danno nei confronti dell’acquirente «se non prova di aver ignorato senza colpa i vizi della cosa».

La norma pone a carico del venditore una presunzione di colpa, la quale viene meno, dunque, solo se lo stesso prova di aver ignorato incolpevolmente l’esistenza di vizi171.

Al riguardo, la Cassazione172 ha chiarito che «l’onere della prova dei difetti e delle eventuali conseguenze dannose, nonché dell’esistenza del nesso causale fra i primi e le seconde, fa carico al compratore che faccia valere la garanzia, mentre la prova liberatoria della mancanza di colpa incombente al venditore opera soltanto quando la controparte abbia preventivamente dimostrato l’effettiva esistenza della sua denunciata inadempienza»173.

Inoltre, sempre la giurisprudenza ha precisato che si deve considerare la diligenza impiegata dal venditore nella verifica dei vizi, con riguardo alla specifica attività

esercitata (art. 1176, secondo comma, c.c.) e quindi alla stregua di un criterio di commisurazione più qualificata ed intensa rispetto a quello comune richiesto in riferimento alla figura media del buon padre di famiglia (art. 1176, primo comma, c.c.) tenendo conto in particolare degli usi in essere nello specifico settore commerciale, da intendersi non come usi giuridici e normativi, ma come semplici usi di fatto consistenti in pratiche abitualmente seguite nella produzione e nel commercio di un determinato prodotto, oltre che dei risultati ottenuti in precedenza dallo stesso procedimento nella prestazione del prodotto messo in vendita174.

Tuttavia, ritenere applicabile l’art. 1494 c.c. alla cessione di partecipazioni sociali, comporta la difficoltà, cui già si è accennato, dei brevi (anzi brevissimi in considerazione del tipo di rapporto e dei tempi entro cui potrebbero manifestarsi i vizi) termini di prescrizione e di decadenza della relativa azione175.

Dal punto di vista del compratore, la conoscenza dei vizi della cosa esclude che questi, è pacifico in dottrina, possa chiedere un qualche indennizzo.

Il principio ha valenza generale, ed è direttamente riconducibile alle previsioni di cui agli artt. 1489 e 1491 c.c., che infatti escludono la garanzia per tutte le circostanze conosciute dall’acquirente176.

La prima di tali norme, infatti, al comma 1, statuisce: «Se la cosa venduta è gravata da oneri o da diritti reali o personali non apparenti che ne diminuiscano il libero godimento e non sono stati dichiarati nel contratto, il compratore che non ne abbia avuto conoscenza può domandare la risoluzione del contratto oppure una riduzione del prezzo secondo la disposizione dell’art. 1480». Mentre ex art. 1491 c.c., rubricato appunto “Esclusione della garanzia”, oltre che per i vizi facilmente riconoscibili, afferma che nessuna garanzia è dovuta «se al momento del contratto il compratore conosceva i vizi della cosa»177.

174 Quanto alla valutazione degli elementi contrari alla presunzione di cui si è detto, si veda sent. Cass. 26 aprile 1991 n. 4564, in Mass. giur. it., 1991.

175 La sent. Cass. 6 giugno 1977 n. 2322, in Mass. giur. it., 1977, ha confermato il principio: «Tutte le azioni spettanti al compratore per i vizi o la mancanza di qualità della cosa venduta, ivi compresa, pertanto, l’azione di risarcimento del danno, prevista dall’art. 1494 cod. civ., sono soggette ai termini di decadenza e di prescrizione di cui all’art. 1495 cod. civ. Tale principio opera anche nel caso di esperimento di detta azione risarcitoria in via autonoma, rispetto all’azione di risoluzione del

Il principio deriva dal c.d. divieto di venire contra factum proprium, secondo cui la conoscenza di vizi da parte dell’acquirente impedisce di far valere in seguito diritti attribuiti dalle clausole di garanzia178.

Più in dettaglio, con riferimento alle business warranties, la dottrina ha anche prospettato l’ipotesi che il compratore, conoscendo la non veridicità del contenuto della clausola di garanzia, dolosamente intenda utilizzare tale sua conoscenza (aderendo alla garanzia contrattuale) allo scopo di indurre il venditore a stipulare il contratto a condizioni diverse. Ricorrendo i presupposti di legge, il venditore può chiedere il risarcimento del danno cagionato dal contraente in mala fede (ex art. 1440 c.c.)179. E, comunque, perché il venditore faccia cadere l’eventuale pretesa del compratore all’indennizzo deve provare la conoscenza da parte del compratore di eventuali vizi o rischi. Si tratta della c.d. due diligence defence.

Alla conoscenza da parte dell’acquirente è equiparata, secondo le norme generali in materia di vendita, la facile riconoscibilità della stessa, la cui prova appare agevole nell’ipotesi in cui, quanto alla cessione di partecipazioni sociali, è stata esperita l’attività di due diligence, per la quale ci si avvale in genere di esperti ai quali difficilmente possono sfuggire rischi e anomalie180.

Tuttavia, i principi qui esposti non appaiono inderogabili. Infatti, prospettabile è l’ipotesi dell’inserimento in contratto di una clausola che escluda ogni effetto in ordine alla conoscenza di vizi. In particolare, potrebbe prevedersi che l’eventuale conoscenza, effettiva o presunta, da parte dell’acquirente o dei suoi consulenti, di circostanze difformi rispetto alle dichiarazioni e garanzie del venditore, non pregiudicherà in alcun modo i diritti derivanti all’acquirente dalla stipula del presente contratto. Oppure, si può inserire nel contratto di trasferimento delle partecipazioni una clausola in senso opposto di simile tenore: «L’obbligo di indennizzo non sussisterà in relazione a perdite conseguenti a circostanze portate a conoscenza dell’acquirente o dei suoi consulenti, incluse le informazioni contenute nella Data

178 PERRONE, Informazione al mercato e tutela dell’investitore, Milano, 2003, p. 111; SPERANZIN,

Vendita di partecipazioni di “controllo” e garanzie contrattuali, Milano, 2006, p. 337. In giurisprudenza, la

sent. App. Milano 8 gennaio 2002, in Giur. it., 2003, p. 1902 ss., ha escluso l’attivazione di una clausola di garanzia posto che «il compratore fu edotto dalla G.d.F., di talché non può evocare un difetto di informazione».

179 IORIO, Struttura e funzioni delle clausole di garanzia nella vendita di partecipazioni sociali, Milano, 2006, p. 309; SPERANZIN, Vendita di partecipazioni di “controllo” e garanzie contrattuali, Milano, 2006, p. 340;

Room»181. Ma una clausola in tal senso appare superflua se si ammette l’applicabilità al contratto in oggetto della esaustiva previsione codicistica.