L'accordo TRIPs ed i due trattati firmati sotto l'egida della WIPO hanno ovviamente esercitato un ruolo centrale nella definizione dei successivi orientamenti legislativi dell'Unione Europea in tema di diritto d'autore.
Relativamente all'ambito delle eccezioni e limitazioni ai diritti esclusivi stabiliti dalle leggi sul diritto d'autore, ed in particolare relativamente alla questione della cosiddetta copia privata, vi erano già state alcune rilevanti prese di posizione da parte delle istituzioni europee.
Una di esse è contenuta nel Libro Verde “il diritto d'autore e le sfide tecnologiche” del 1988224 della Commissione.
Nel terzo capitolo, denominato “riproduzione per uso personale di materiale audiovisivo”, la Commissione effettuava un'analisi del problema quale occorrente all'epoca, riassumeva le posizioni assunte dagli Stati membri e nel panorama internazionale, ed indicava alcune possibili soluzioni.
Innanzitutto la Commissione operava una distinzione tra la cosiddetta “pirateria”, ossia la riproduzione non autorizzata di opere protette a fini commerciali, e la “riproduzione a domicilio non autorizzata di materiale
91/250/CEE sulla tutela del software e 96/9/CE sulla tutela delle banche dati) e dell'Italia (vedi artt. 64 quater, 64 sexies, 71 sexies e 71 nonies, legge sul Diritto d'Autore).
224 Una copia delle versione in italiano del documento è disponibile in Dir. informazione e
audiovisivo, vale a dire la riproduzione del singolo consumatore per soddisfare le proprie esigenze personali”225.
Relativamente a questo secondo fenomeno, la Commissione prendeva atto delle crescenti proteste dei settori dell'industria maggiormente interessati226, che lamentavano il danno loro arrecato, e prendeva atto del fatto che solo alcuni degli Stati membri avessero adottato disposizioni tendenti ad introdurre un sistema atto a compensare gli aventi diritto227. In questi Stati, pertanto, la riproduzione ad uso personale doveva ritenersi lecita, laddove in altri Stati vigevano disposizioni che ne sancivano esplicitamente l'illegittimità228. Riguardo i restanti paesi, le cui legislazioni difettavano di norme esplicite in materia, doveva presumersi che gli atti di copia privata fossero illegali229. Questa diversificazione normativa costituiva, secondo la Commissione230, il naturale corollario della norma espressa nell'articolo 9(2) della Convenzione di Berna che, non entrando nel merito della questione delle riproduzioni ad uso personale, lasciava agli Stati la libertà di scegliere, seppur entro i limiti già visti, se apporre eccezioni o limitazioni al diritto esclusivo di riproduzione spettante ai titolari di diritti d'autore.
La Commissione notava che non erano ancora state avviate azioni legali nei confronti di privati autori di copie non autorizzate, ma notava altresì che la
225 Libro Verde sul diritto d'autore, 1988, 3.1.1., cit., 679. Nel medesimo paragrafo è, inoltre,
riconosciuta la differenza tra questo fenomeno e le riproduzioni a carattere semi-privato, quali quelle realizzate per l'insegnamento, che sollevano questioni diverse e pertanto meritano, secondo la Commissione, trattazione separata.
226 Cfr § 3.1.4., Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 680.
227 Cfr § 3.1.5., Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 680, nonché § 3.4, ibidem, 682.
228 Si trattava di Regno Unito ed Irlanda, Paesi nei quali ancora oggi atti di riproduzione privata
sono illeciti, con la parziale eccezione del riconoscimento di un fair dealing per quanto riguarda la registrazione di trasmissioni radiotelevisive.
229 Cfr. § 3.4.2. Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 682. Nei § 3.4.14 e seguenti si rileva,
tuttavia, che anche in altri Stati membri sono avviati procedimenti per giungere alla promulgazione di leggi istituenti un compenso per copia privata.
230 “Tale formulazione lascia agli Stati firmatari della Convenzione di Berna un margine di
manovra sufficientemente ampio e, di conseguenza, non c'è da stupirsi che sotto il profilo giuridico la situazione abbia avuto evoluzioni diverse negli Stati membri”, § 3.3.1, Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 681.
tendenza generale era quella di attribuire agli utenti la libertà di effettuare riproduzioni non autorizzate in assenza di un qualche meccanismo di compenso per gli aventi diritto, possibilità da considerarsi ammessa alla luce dell'articolo 9(2) della Convenzione di Berna231.
Nel prosieguo del Libro Verde, si dà conto di una serie di studi promossi dalle associazioni di rappresentanza delle categorie maggiormente interessate al settore tendenti a dimostrare il calo delle vendite di esemplari di opere preregistrate da un lato e il contemporaneo aumento nelle vendite di cassette vergini dall'altro, nonché di un'altra serie di studi tendenti a dimostrare che gli atti di riproduzione ad uso personale riguardavano prevalentemente opere protette dal diritto d'autore.
La Commissione riconosceva l'accrescersi del fenomeno delle riproduzioni private ad uso personale, ma manteneva aperta la questione circa l'effettiva portata dei danni arrecati ai titolari dei diritti d'autore, dubbio derivante dalla difficoltà di ottenere dati certi relativamente ad un comportamento che aveva luogo entro le mura domestiche dei singoli utenti232.
Infine la Commissione indicava le più rilevanti innovazioni tecnologiche occorse negli anni immediatamente precedenti, ossia l'introduzione di tecnologie digitali quali CD e DAT e di dispositivi tecnici di protezione, sia in ambito analogico che digitale233.
I paragrafi successivi del capitolo234 propongono un riassunto delle principali opinioni dei gruppi di interesse più rilevanti per il tema, ossia quelle dell'industria discografica, degli autori e dell'industria di elettronica audiovisiva. I temi trattati in questi punti trovano notevoli somiglianze con quelli presenti
231 Cfr. § 3.3.3 e 3.3.4, Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 681.
232 “Se da un lato è evidente che notevoli quantità di materiale audiovisivo vengono copiate per
uso privato, permane però l'interrogativo se tale riproduzione abbia un impatto negativo sullo sfruttamento di tali opere”, § 3.5.20, Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 689; “Dato che la riproduzione per uso personale è per natura un atto privato, è difficile tracciarne un quadro preciso”, § 3.5.14, Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 687.
233 Cfr. § 3.6.2 e seguenti, Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 690. 234 Cfr. § 3.7.1 e ss., Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 691.
nel dibattito occorso negli Stati Uniti nel periodo precedente la promulgazione dello AHRA: ciò testimonia come le medesime problematiche si siano presentate grossomodo contemporaneamente presso entrambe le sponde dell'Atlantico.
In particolare le case discografiche propendevano per l'adozione di misure atte a compensare i titolari dei diritti e per l'implementazione obbligatoria di misure anti-copia negli apparecchi e nei supporti di riproduzione destinati all'uso privato, perlomeno relativamente alla tecnologia DAT. I titolari dei diritti d'autore supportavano le posizioni dei discografici, manifestando tuttavia la preferenza per una normativa che legalizzasse la riproduzione domestica verso il pagamento di un compenso.
Dall'altra parte le opinioni espresse dai rappresentanti delle aziende produttrici di dischi vergini e organizzazioni dei consumatori, che ritenevano sovrastimato il danno arrecato dalle attività private di riproduzione di opere protette e ritenevano ad ogni modo inadatto il meccanismo del prelievo quale strumento per raccogliere una compensazione a favore dei titolari dei diritti. Relativamente alle misure tecniche di protezione, erano state formulate perplessità circa i rischi che questi dispositivi potessero inibire o rallentare lo sviluppo commerciale degli apparecchi basati sulle nuove tecnologie.
Si delineava, poi, una possibilità alternativa di remunerazione per i titolari dei diritti, ossia la possibilità di introdurre un “pagamento alla fonte”235: un sovrapprezzo pagato dall'utente al costo dell'esemplare dell'opera in cambio della facoltà di realizzarne copie ad uso personale. Il modello da mutuare sarebbe stato quello delle pay-tv o dell'accesso alle banche dati.
La Commissione, ammesso il fatto che la riproduzione ad uso personale aveva una certa incidenza negativa sullo sfruttamento economico delle opere protette, pur non esattamente quantificabile, esaminava pertanto le possibili
235 La Commissione appariva attribuire consistenti pregi a questa soluzione, ma registrava la
contrarietà dell'industria fonografica, timorosa che un aumento del costo delle opere pre- registrate potesse deprimere il mercato. Cfr. § 3.7.11, Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 693.
soluzioni. Nel farlo, affermava di doversi attenere ad alcuni principi di base. Innanzitutto, doveva esser salvaguardata, in favore dei titolari dei diritti su opere audiovisive, la possibilità di “impedire o quanto meno esigere un compenso su qualsivoglia riproduzione delle loro opere protette che inciderà negativamente, in misura sostanziale, sulle loro normali vendite”236. Non sarebbe dovuto esser possibile, dunque, sintetizzava la Commissione, “copiare un'opera protetta invece di acquistarla”237, allo scopo di tutelare gli investimenti creativi e finanziari sostenuti per la creazione dell'opera. Si sarebbero dovute ritenere lecite, al contrario, riproduzioni effettuate da esemplari regolarmente acquistati o da trasmissioni radiotelevisive, per le quali i titolari avevano già percepito una qualche remunerazione, diretta o indiretta.
La tutela del diritto d'autore, inoltre, non avrebbe dovuto impedire lo sviluppo delle tecnologie audiovisive.
La Commissione concludeva questa breve disamina sui principi da rispettare in materia affermando che non ci si sarebbe dovuti contentare di una risposta qualsiasi al problema; in assenza di una soluzione efficiente la migliore risposta forse sarebbe stata il non intervento del legislatore238.
Alla luce di questi principi, dunque, la Commissione procedeva ad indicare le misure che riteneva più appropriate.
Innanzitutto raccomandava l'adozione di provvedimenti che imponessero l'uso di dispositivi di protezione tecnologica applicati ai DAT. In particolare si sarebbe dovuto individuare un bilanciamento tra le necessità di tutela dei titolari dei diritti d'autore e la necessità di non comprimere eccessivamente le potenzialità della tecnologia DAT. La Commissione indicava come auspicabili, pertanto, misure tecniche che permettessero di controllare e inibire la
236 Cfr. § 3.10.2, Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 695. 237 Cfr. § 3.10.2, Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 695.
238 “Inoltre, non devono essere adottati rimedi «in mancanza di meglio», se ciò deve
semplicemente significare sostituire un tipo di ingiustizie ad un altro. In materia di leggi «qualcosa» non è necessariamente meglio di niente; talvolta la miglior soluzione è l'astensione”. § 3.10.4, Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 695.
possibilità di effettuare copie seriali e che lasciassero inalterati gli altri utilizzi239. Da un punto di vista legislativo la soluzione sarebbe stata, dunque, di vietare la produzione e l'importazione di apparecchi non conformi agli standard previsti, nonché la messa al bando di strumenti idonei ad inibire il funzionamento delle misure tecniche di protezione240. Veniva raccomandata anche la creazione di un circuito commerciale riservato agli usi professionali, e non accessibile al pubblico dei consumatori, per la vendita di DAT privi di protezioni anti- copia241.
Relativamente al meccanismo del prelievo quale fonte di compenso per le riproduzioni private la posizione della Commissione era decisamente prudente. Innanzitutto rinunciava ad esprimere un giudizio circa le normative già esistenti in alcuni Paesi membri e dichiarava di non volerne chiedere l'eliminazione242.
Professava, tuttavia, di non ritenere il sistema del prelievo una soluzione ottimale, per vari motivi: in primo luogo non sembrava produrre introiti sufficienti per assicurare una compensazione adeguata dei titolari dei diritti; non appariva, inoltre, rispondente agli interessi stessi dei titolari dei diritti, per il fatto che autorizzava una eccessiva libertà di copia243. La Commissione
239 “...riguardo al DAT, sarebbero auspicabili provvedimenti comunitari per imporre una certa
protezione tecnica, purché si tratti di soluzioni praticabili sotto il profilo tecnico e che mantengano un equilibrio opportuno di tutti gli interessi in gioco”, § 3.10.5 Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 695.
240 La Commissione si limitava a rilevare l'inattuabilità sul piano pratico di un'eventuale
imposizione di misure analoghe nei confronti degli apparecchi analogici audio; cfr. §3.10.12, Libro Verde sul dirtto d'autore, cit., 697. Relativamente alle tecnologie video, all'epoca esclusivamente analogiche, riteneva non opportuno prendere provvedimenti per rendere obbligatorie le misure tecniche anti-copia, per altro già impiegate in maniera efficace da alcuni produttori di cassette pre-registrate per impedirne la duplicazione. Questa scelta era motivata col fatto che la pratica di registrazione video per uso personale riguardava prevalentemente programmi televisivi, per la trasmissione dei quali i titolari già ricevevano un compenso, pertanto il danno economico loro inflitto era ridotto; cfr. § 3.9.2, Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 694.
241 Cfr. §3.10.9 e ss., Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 696.
242 “Per quanto riguarda i vantaggi e gli inconvenienti dei sistemi di prelievo, non è necessario
né opportuno che la Commissione si pronunci a favore o contro tali sistemi, nella misura in cui essi sono già stati introdotti in alcuni Stati membri”, 3.10.19, Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 698.
243 “...la Commissione non è convinta che il sistema del prelievo sia pienamente rispondente
raccomandava, dunque, di non assumere iniziative in materia, anche in virtù del fatto che le tecnologie analogiche allora in uso sarebbero potute diventare rapidamente obsolete e con esse eventuali norme che le avessero regolamentate244.
Rimaneva interessante in prospettiva futura, secondo la Commissione, la soluzione alternativa detta del “pagamento alla fonte”, che avrebbe istituito un meccanismo di compensazione proporzionale alle vendite245.
Nelle intenzioni della Commissione le misure proposte avrebbero dovuto ridurre la quantità di copie realizzate dai privati e, conseguentemente, innalzare le vendite, senza offrire una sanzione legislativa al fenomeno delle riproduzioni ad uso personale che provvedimenti di armonizzazione comunitaria avrebbero comportato.
La Commissione, insomma, aveva preso atto del problema, e aveva indicato alcune possibili iniziative da assumere relativamente a specifici aspetti della questione, in particolare circa l'implementazione di misure di protezione nei confronti dei DAT, una tecnologia allora nuova e della quale non si potevano conoscere gli effetti sul mercato.
La Commissione rimaneva su una posizione attendista, invece, riguardo alla possibilità di iniziative di armonizzazione legislativa di più ampio respiro, tese a dare soluzione uniforme alla questione, iniziative che avrebbero inevitabilmente portato o all'adozione in tutto il territorio della Comunità del meccanismo del prelievo o alla sua eliminazione negli Stati che già lo prevedevano.
sanziona comportamenti illimitati di duplicazioni per uso personale...” § 3.10.22, Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 698.
244 “Qualsiasi iniziativa della Commissione in questo momento richiederebbe un impegno di
tempo e risorse che rischierebbero di divenire obsolete tra un decennio con l'avanzare del progresso”, § 3.10.22 Libro Verde sul diritto d'autore, cit. 698.
245 La Commissione riconosceva che tale sistema aveva l'inconveniente di gravare su tutti gli
acquirenti, indipendentemente dalla loro volontà o meno di realizzare copie dell'opera, e che poteva, altresì, costituire un incentivo proprio alla commissione di atti di riproduzione che si proponeva di compensare. § 3.10.24, Libro Verde sul diritto d'autore, cit., 699.
I principali argomenti che facevano propendere la Commissione alla inazione erano il riconoscimento della liquidità della situazione dell'epoca, troppo soggetta a mutamenti generati dalla rapida e continua evoluzione tecnologica, ed il rischio che l'introduzione generalizzata di un sistema di compensi basato sul prelievo avrebbe legittimato una altrettanto generalizzata libertà di copia.
Traspariva, dunque, il timore che un intervento comunitario affrettato sarebbe stato destinato ad essere travolto dalla evoluzione del mercato audiovisivo, che appariva imminente grazie alle tecnologie digitali. L'introduzione di una legislazione uniforme si sarebbe potuta rivelare controproducente, imponendo una soluzione ideata per il mercato analogico e non pensata per regolare eventuali nuove realtà.
La Commissione, nel suo Libro Verde del 1988, si dimostrava avversa al riconoscimento di una eccezione per uso personale al diritto esclusivo di riproduzione sulle opere protette, nel caso in cui le copie così realizzate fossero sostitutive degli esemplari messi in vendita dai legittimi titolari dei diritti; si professava al contrario favorevole a riproduzioni private effettuate a partire da una fonte per la quale fosse già stato versato un corrispettivo. La scelta per il non intervento in tema di equo compenso era dettata da motivi di opportunità e non esprimeva rifiuto a regolamentare il settore.
Meno di dieci anni dopo la Commissione tornava ad affrontare la questione della riproduzione privata di opere tutelate dal diritto d'autore, nel Libro Verde “il diritto di autore e diritti connessi nella società dell'informazione” del 1995.
Premessa essenziale all'analisi del problema era che, secondo la Commissione, la digitalizzazione delle opere avrebbe permesso nuovamente un controllo efficace sulle attività di riproduzione, controllo che era stato perso relativamente alle tecnologie analogiche: ciò avrebbe dovuto determinare una
rivisitazione della disciplina sul diritto di riproduzione e sulle eccezioni a tale diritto, in particolare in materia di copia privata246.
La domanda fondamentale, relativamente al diritto di riproduzione, era se il processo di digitalizzazione247 di opere protette ed il loro uso nel corso delle normali operazioni svolte mediante elaboratore dovessero ricadere nell'ambito di tale diritto248.
La Commissione riteneva che l'importanza della questione rendesse necessaria una risposta a livello comunitario, e manifestava favore per una risposta affermativa al quesito249.
A sostegno di questa posizione, era ricordato che l'articolo 9 della Convenzione di Berna tutelava il diritto esclusivo degli autori a vietare la riproduzione delle proprie opere in qualsiasi forma. Inoltre, secondo la Commissione, non si doveva deviare dal percorso intrapreso con la direttiva 91/250/CEE, che fondava la tutela dei programmi per elaboratore in buona parte sul diritto esclusivo di riproduzione250.
La Commissione, poi, rilevava la perdurante frammentazione del panorama legislativo degli Stati membri relativamente alle eccezioni al diritto di
246 “The development and spread of analogue systems of reproduction had made it impossible
to control copying, and especially private copying, but the digitization of works and other protected matters means that strict control of reproduction can now be envisaged once again. The right of reproduction, and the exception to it, particularly for private copying, should be reviewed accordingly” sez. III, Green Paper “Copyright and Related Rights in the Information Society”, 1995, 49, disponibile all'URL: «http://europa.eu/documentation/official-docs/green- papers/index_en.htm».
247 “Numerizzazione” nella versione italiana del Libro Verde.
248 “The concept of reproduction has consequently to be reviewed, in order to determine
whether the reproduction right should come into play in the ordinary use (digitization, intermediate copies, downloading into main memory) of the computers and other equipments which characterize the information society”, Green Paper“Copyright and Related Rights in the Information Society”, cit., 50.
249 “...the fundamental importance of the reproduction right suggest that a Community
response may be needed. ...the digitization of works and other protected matter should generally fall under the reproduction rights...”, Green Paper “Copyright and Related Rights in the Information Society”, cit., 51.
250 “The definition should certainly be based on the approach taken in the Computer Programs
riproduzione, ed in particolar modo riguardo all'ambito dell'uso privato251. Questa situazione avrebbe potuto creare degli ostacoli per il mercato di opere protette in formato digitale252 e per la circolazione degli apparecchi legati al loro utilizzo253.
Si rendeva inoltre necessario un riesame in merito alla perdurante ammissibilità di una giustificazione legale per la riproduzione privata di materiale digitalizzato. La Commissione, infatti, riconosceva il fatto che le innovazioni tecnologiche avessero ampliato le possibilità di accesso alle opere dell'intelletto, rendendo possibile in ambito domestico la riproduzione di registrazioni audio o video. Riteneva però che questo rappresentasse una nuova forma di sfruttamento di tali opere e che recasse pregiudizio agli autori254.
In ambito analogico non era possibile controllare atti di riproduzione non autorizzati commessi da privati utenti e ciò aveva indotto alcuni Stati ad introdurre sistemi che garantissero una qualche remunerazione agli autori.
Le tecnologie digitali, invece, avrebbero consentito di esercitare tale controllo in futuro, fino ad inibire completamente la possibilità di copia.
Secondo la Commissione l'imposizione di prelievi sui prezzi di apparecchi e supporti di registrazione da destinare a compensi per le copie costituiva una risposta valida per i casi in cui la tecnologia non consentiva l'impedimento di
251 Tale risultato, ancora una volta, veniva imputato alla indeterminatezza dell'articolo 9 (2)
della Convenzione di Berna: “This is one of the most controversial provisions in the Convention, and the result has been uncertainty as to its exact scope, divergent intrpretation by